DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

sostenevano la tesi positivista della separazione tra il diritto e la morale/politica per
la liberazione avvalorante del diritto, limitando le sue analisi a mere descrizioni di
situazioni fattuali in cui il giudice avrebbe potuto decidere in un modo o nell’altro.
L’esempio privilegiato di questa sistematizzazione del diritto diretta a
comprenderlo secondo i movimenti della società stessa, cioè, in direzione alla sua
riformulazione in coerenza con il più ampio interesse pubblico, fu il progetto di
riforma del diritto commerciale di Karl Llewellyn 230 .
Secondo Llewellyn era il momento di riconoscere e identificare la lotta per il
cambiamento del concetto di proprietà e dell’istituto della compravendita. Era
necessario realizzare la differenza esistente negli affari conclusi tra imprenditori,
direttamente interessati ai rapporti commerciali, e tra imprendtori e non, o
consumatori, il cui rapporto di vendita era destinato direttamente all’uso, ossia, con
Llewellyn l’affermazione secondo la quale il cardine del diritto, il suo fine, sarebbe,
paradossalmente e solamente, il riflesso della realtà sociale 231 .
La ricerca di Llewellyn era quella di mettere in evidenza la pluralità delle
situazioni commerciali, di ab-rogare norme obsolete e di lasciare ai tribunali la libertà
di comprendere l’ampiezza e la fase di cambiamento che stava passando la società
nel tempo. Le riforme, in questo senso, abdicherebbero al formalismo in senso stretto,
nella misura in cui fossero vincolate a una notevole quantità di materiale analitico e
storico che avrebbero permesso loro di ricostruire fedelmente le peculiarità dei casi e
dei fatti verso lo smantellamento della falsa unità giuridica, difesa dalla versdione
conservatrice e ortodossa del diritto 232.
Tuttavia, l’altra faccia del realismo, la cosiddetta ala radicale o critica del
movimento, si fissó nell’esplorazione della dicotomia astratta versus concreto.
Enfatizzando l’aspetto normativo del diritto, i radicali direzionavano la discussione
sul fatto che il diritto è, fu e sarà sempre un dover essere politico e morale.
230 Sulla riforma proposta da LLewellyn vedi, per tutti, GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto
americano., op. cit., p. 79 e seg.
231 LLEWELLYN, Karl N. Jurisprudence..., op. cit., p. 323 e seg.
232 GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., p. 78.
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