DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

diverso per assicurare la possibilità della legittimazione/applicazione di
un’analisi economica al sistema legale.
Tuttavia, nella misura in cui questa peculiarità paradigmatica viene
accettata – e la tesi qui svolta ha il proprio filo conduttore in questa accettazione –,
si allontana la possibilità che l’analisi economica del diritto, di per sé, serva come
base per un nuovo vincolo giuridico e istituzionale, ossia, la proposta sviluppata
all’inizio del secondo movimento law and economics, la cui costruzione si rapporta
esponenzialmente alla Scuola di Chicago, soprattutto tra gli anni ’60 e ’80 del secolo
scorso, si dimostra carente di contenuto, nella misura in cui richiede la fusione di
tutta la concezione del diritto nell’economia, intesa, a sua volta, in maniera
sintetica, come efficienza.
In realtà, il successo del concetto di efficienza, come concetto
fondamentale sviluppato dal metodo scientifico applicato all’economia, e dell’uso
di questo concetto come determinante per la messa a punto paradigmatica di una
nuova teoria fondamentale del diritto, fu una risposta specifica a due correnti che
sorsero come risultato dal processo di democratizzazione del diritto e dello Stato
nel secondo dopoguerra – la scuola del Legal Process 628 e dei Right-Based 629 – le cui
basi teoriche ed epistemologiche, anche se completamente diverse, convergevano
nella concezione dell’autonomia del diritto, cioè, in una base normativa e
oggettiva che prevedeva la possibilità da parte dello stesso diritto di fornire delle
risposte soddisfacenti ai problemi socio-giuridici.
Quest’accettazione aveva come punto cruciale quello di portare alle
ultime conseguenze i diritti conquistati dalle lotte politiche della modernità, oltre
che, di conseguenza, celebrare e rafforzare le basi della legittimazione
628 Le basi di questa scuola sono dirette all’opera: HART, Henry M. Jr.; SACKS. Albert M. The Legal
Process: Basic Problems in the Making an Application of Law. Chicago: Fundation Press, 1994. ELY, John
Hart. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review. USA: Harvard Paperbacks, 1980. Também, ver
os aspectos históricos dessa escola em: MINDA, Gary. Teorie..., op. cit., p. 62 e segs. GILMORE, Grant.
Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., p. 62. DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence.,
op. cit., p. 209 e segs.
629 Ver, por todos: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. op. cit., em especial parte um.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2.ed. São Paulo: Martins fontes, 2007. Vedere anche gli aspetti
storici di questa scuola in: MINDA, Gary. Teorie..., op. cit., p.92 e segs.
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