DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Ancor più evidente quando si tratta di garanzie relative ai diritti
fondamentali sociali, nella misura in cui gran parte di queste, nonostante siano
positivati, furono – e lo sono ancora – trattati come diritti metagiuridici, affidati agli
interventi burocratici e autoritari del potere politico. Questa non consacrazione
dei diritti sociali come diritti forti, ossia, determinati dal loro corrispettivo obbligo
di prestazione e dalla loro universale titolarità, formula un esempio privilegiato di
come un errore fisiologico del sistema delle garanzie può diventare
fondamentalmente un vizio patologico, mettendo in pericolo non solo la ragione
sociale dello Stato Costituzionale, come, pure, la sua struttura normativa.
È quindi necessaria la comprensione dei principia iuris, et in iure e tantum,
poiché se i primi specificano quali sono i diritti all’interno dell’ordinamento – che
nel caso dello Stato Costituzionale garantista sono quelli determinanti dalla sua
ragione sociale, cioè, i diritti fondamentali – i secondi dicono che tutti quei diritti
all’interno dell’ordinamento, che sono di competenza della sfera pubblica, devono
essere realmente considerati seriamente e dovutamente garantiti.
Si tratta, ovviamente, di un obbligo costituzionale a carico della sfera
pubblica: da un lato, un obbligo ad obbligare il soddisfacimento dei diritti sociali
e un obbligo di vietare la violazione dei diritti individuali; dall’altro, di rimuovere
qualsiasi omissione o violazione dei diritti costituzionalmente stabiliti.
In realtà sono garanzie costituzionali 621, determinate da norme
costituzionali di competenza dirette ai poteri pubblici, che basano tutto l’apparato
garantista che implicitamente obbligano all’azione e proibiscono chiaramente la
violazione delle stesse norme costituzionali; come inoltre obbligano il giudice
costituzionale 622 ad annullare leggi che violano la costituzione, come pure la
dichiarazione dell’omissione legislativa rispetto alle garanzie primarie e
secondarie dei diritti costituzionalmente stabiliti.
621 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris..., 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 918.
622 Vale come esempio dell’ordinamento brasiliano in cui il giudice ordinario ha la funzione di non
applicare la legge se considerata incostituzionale al caso concreto. Vedere, soprattutto, CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 129 e seg.
Sulla giurisdizione costituzionale in Brasile vedere: STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e
hermenêutica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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