DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Evidentemente, dire che l’analisi economica del diritto è anticostituzionale
significa ammettere l’equivoco creato dalla possibilità di imporre lo stesso livello
normativo a diritti che posseggono differenze sostanziali ed escludenti una
dall’altra. È come se fosse possibile, o costituzionale, privilegiare, mediante criteri
economici di efficienza, un’azione negoziale singola che violasse, o semolicemente
mettesse a rischio, diritti primari o sociali, come la libertà di spostamento o di
espressione; o il diritto alla salute, per esempio. Anzi, è come se, nella peggiore
delle ipotesi, fosse possibile compensare economicamente i titolari dei diritti
fondamentali che, in un futuro ipotetico, fossero violati attraverso azion i
negoziali singole.
La concezione che un diritto patrimoniale non sarà mai un diritto
fondamentale si sostenta per mezzo dell’abisso strutturale che, nel
costituzionalismo contemporaneo, ammette i secondi come universali,
indisponibili e disposti secondo norme tetico-deontiche, mentre i primi sono singoli,
disponibili e predisposti secondo norme ipotetico-deontiche.
Nonostante tutto ciò, è espressamente ignorato dall’analisi economica del
diritto che è attraverso l’uguaglianza nei diritti fondamentali primari, di
libertà/sociali, e non solamente da quei diritti fondamentali secondari, di
autonomia privata o civile, gli unici ammessi, anche se in modo conveniente, dai
giuseconomisti, che è possibile sia l’esercizio di questi ultimi, che prevede la
possibilità che tutte le persone capaci di agire di essere proprietari – uguaglianza
giuridica -, sia la possibilità delle persone di disporre dei beni individuali dei
quali sono proprietari – disuguaglianza giuridica.
Così, considerando questa rottura giuridica o, per meglio dire, questo
concetto antigiuridico del diritto, l’obiettivo dato all’analisi economica del diritto
dai precursori della Scuola di Chicago è anche un obiettivo teorico, perché
fondato su una teoria, in quesato caso una teoria economica, però, se analizzata
seriamente, scivola in un errore economico-sostanzialista, il cui risultato, questo sì di
conseguenza, la pone in una posizione antigiuridica, nel senso di antietico rispetto
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