DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

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In realtà quello che Posner propose fu non solo la sostituzione del – impossibile – paragone interpersonale del benessere con il – possibile – paragone della ricchezza, ma la sostituzione dell’efficienza, su basi paretiane, dalla massimizzazione della ricchezza, la cui base per l’efficienza si trasformò nel principio di compensazione potenziale: la nota efficienza di Kaldor-Hicks 293. Verso la fine del 1930, Nicholas Kaldor e John R. Hicks rinvigorirono la proposta di Pareto per la manutenzione – ricercatezza – della sua scientificità e applicazione, considerando le innumerevoli critiche ricevute, soprattutto rispetto alla possibilità di un confronto interpersonale dell’utilità. Tuttavia, contrariamente alla teoria stratturata da Pareto, nella quale si verificò la necessità di riconoscere il paragone interpersonale delle preferenze alla possibilità di identificare qualsiasi grado di aumento nell’utilità totale di una determinata circostanza, il criterio di Kaldor-Hicks 294, nella misura in cui si definì che i vincitori di una situazione indicata, avrebbero dovuto guadagnare più di quello che i perdenti avrebbero perso, al punto di poter compensarli delle loro perdite e, anche così, continuare in uno stato migliore di quello in cui si trovavano prima 295 , presuppose, da súbito, un paragone interpersonale dele preferenze, ma anche questo paragone interpersonale di preferenze, sulla base proposta dal criterio di Kaldor– Hicks di efficienza, non ebbe condizioni scientifiche di indicare la crescita dell’utilità totale di un determinato contesto, vista il suo assoggettamento al paradosso di Scitovsky 296 , cioè, al fatto che due stati contestuali diversi fossero riconosciuti come Kaldor-Hicks efficienti uno all’altro 297 . Posner’s Pragmatism: Balancing Away Liberty After 9/11. In: Stanford Law Review. N° 59. 2007, p. 1735-52. 293 Idem.The Economics of Justice. op. cit., p. 49 e seg. 294 KALDOR, Nicholas. Welfare Propositions in Economics... op. cit., p. 551. HICKS, John. The Fundations... op. cit., p. 706. 295 O anche in una versione debole dell’efficienza di Kaldor–Hicks, i vincitori, dopo la ricompensa, si trovano perlomeno nella situazione originaria di distribuzione delle risorse. Vedere: CHIASSONI, Pierluigi. Law and economics., op. cit., p. 242. 296 SCITOVSKY, Tibor. A Note on Welfare Propositions in Economics. In: Review of Economics Studies. N° 9. 1941, p. 77-88. 297 Ver o exemplo do paradoxo de Scitovsky em: COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 127. 95
In questo modo, ricorrere al paragone interpersonale di benessere nei criteri di Pareto significava ricorrere a Standards, unica forma per permettere una valutazione dell’utilità totale di un determinato contesto, ma, di conseguenza e soprattutto, significava aprire un precedente alla giustificazione delle politiche pubbliche (ri)distributive, contrariando così la concezione ideologica stessa della teoria di Pareto, ossia, proprio quello che l’efficienza di Pareto cercò di evitare e, siccome il paragone personale dell’utilità/benessere promosso dall’efficienza di Kaldor–Hicks presentava inconsistenza nei criteri delle preferenze assunte, a causa del già citato paradosso di Scitovsky, era necessario rendere obiettive non le caratteristiche che enunciavano il concetto di efficienza, sia quella di Pareto che quella di Kaldor–Hicks, ma la base normativa al paragone dei criteri delle preferenze: sorge, da questo rapporto, il sistema della massimizzazione della ricchezza come criterio standard obittivo per formare la base normativa dell’efficienza. Fu in questo modo che il secondo movimento dell’analisi economica del diritto, capitanato da Posner, riuscì a difendere la sua ideologia politica, mantenendosi fedele al liberismo economico, senza dover spiegare l’incomparabilità delle scelte individuali 298 , nella misura in cui la ricchezza, come valore sociale genuino 299, potè essere paragonata in modo interindividuale, cioè, come caratterizzazione di uno stato di cose che permise la sua classificazione secondo i criteri di Pareto o di Kaldor–Hicks. Tuttavia, anche se teoricamente risolto – nella prospettiva dell'analisi economica - il problema del paragone delle preferenze 300 , attraverso la messa a punto della massimizzazione della ricchezza come criterio normativo dell’efficienza, 298 ANDERSON, Elizabeth. Value in Ethics and Economics. USA: Harvard University Press, 1993, p. 44 e seg., chiarisce, e si comprende ancor più, la concezione di Posner, che qualsiasi politica di massimizzazione di un determinato valore ne richiede la sua misurazione. 299 Questo è un argomento di Posner per giustificare la ricerca della massimizzazione della ricchezza del potere pubblico. Nello stesso modo in cui sfugge alla critica interna dell’analisi econimica del diritto, slegando la ricchezza in termini strettamente monetari, nella misura in cui solo scambi interessando prezzi sarebbero capaci di massimizzare la ricchezza. In qualsiasi caso, il prezzo è vincolato alla richiesta e la richiesta, in parte, è il risultato dell’esercizio dei diritti fondamentali che, a loro volta, non vengono creati dalla massimizzazione della ricchezza. Vedere la critica in: COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 108 e seg. La difesa della massimizzazione della ricchezza è in: POSNER, Richard. Frontiers..., op. cit., p. 98-100. 300 Le preferenze, in qualsiasi caso, contano solo se viste come affari nel mercato. 96
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