DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

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corrette e a solidificare, una volta per tutte, l’opinione secondo la quale lo stesso sistema assumeva valori fondamentali suscettibili per originare consenso e, anche, come rafforzare gli ideali liberali dell’universalismo, dell’equità e dell’imparzialità. Nonostante questo, paradossalmente, la società americana enfatizzò una dinamica diretta allo sviluppo civile e tecnologico, in cui nuove proposte presentarono diverse variabili da considerare, alterando la complessità e il destino delle pressioni politiche e sociali, le quali, a loro volta, rappresentarono e scatenarono un periodo definito da Gilmore di età dell’inquietudine 631. Queste nuove variabili trattarono di diversi argomenti precedentemente messi da parte come, per esempio: classe, razza, religione, orientamento sessuale, la cui ripercussione, in generale, mise in evidenza questioni relative alla propria autoritá del diritto. In questo senso, l’autorità del diritto in sé fu vista come un problema, nella misura in cui il passo essenziale della società verso l’uguaglianza, intesa come giustizia sociale, per il riconoscimento di nuove minoranze, finì per indebolire la lealtà politica di altre classi meno abbienti, tutte essenziali, alle proposte liberali e progressiste del benessere sociale. Il processo politico legislativo fu messo in discussione per l’incapacità istituzionale di rappresentare le opinioni di tutti i gruppi sociali, la rappresentazione delle minoranze passò per il problema iniziale di quali gruppi sociali formerebbero, realmente, le minoranze; le teorie fondamentaliste furono bloccate da difficoltà operative nel determinare/giustificare quali erano i diritti che sarebbero stati privilegiati, i cosiddetti fondamentali e, soprattutto, perché tali diritti sarebbero dovuti prevalere a discapito di altri, sulla scelta democratica e, in generale, sulla politica legislativa 632 . Il fatto che le decisioni politico-giuridiche siano diventate, per l'innovazione tecnocratica associata allo Stato burocratico moderno, fonte di nuovi 631 GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., parte seconda. 632 Ver: ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano..., op. cit., p. 13 e seg. 187
livelli di potere e di ricchezza 633 , fece in modo che si intravedesse, anche considerando lo scetticismo della popolazione rispetto all’autorità statale, un nuovo discorso istituzionale, privilegiando l’analisi del costo/beneficio 634 allá revisione delle idee tradizionali che determinavano l’azione della sfera pubblica. Furono delineati in questo modo e, ancor più di questo, limitati gli obiettivi del sistema di diritti secondo alcuni concetti economici fondamentali, dove sia gli interessi della società, sia, soprattutto, la concezione di libertà individuale avrebbero dovuto soccombere al tecnicismo determinativo della libertà di mercato. Si concepì, così, l’analisi economica del diritto sviluppata presso l’università di Chicago come una corrente alternativa e stabile alla costruzione, o meglio, alla nuova interpretazione della convinzione delle basi giuridiche attraverso l’economia marginalista neoclassica soggettivista, dove i precursori, Director, Coase, Friedman, Becker e Posner, proposero, pertanto e paradossalmente, come sostenne Owen Fiss, la morte del diritto 635 . Tuttavia se, come detto in precedenza, viene allontana dal piano l’ipotesi iniziale di Chicago nel fondare il diritto sull’economia – o nella concezione dell’efficienza economica sui modelli dimostrati durante la seconda parte di questo lavoro –, e inoltre, questo allontanamento viene ammesso da parte di alcuni dei suoi precursori, come per esempio Posner, vista la necessità di sfuggire dalle critiche legate all’avvicinamento del movimento al formalismo di Langdell 636, sorgono delle domande: cosa resta della struttura teorica dell’analisi economica del diritto creata a Chicago? Cosa cambia rispetto ai suoi fini? Esiste la 633 REICH, Charles. The New Property. In: Yale Law Journal. N° 73, 1964, p. 733 e succ. Vedere la critica anche in: WEBER, Max. Estado y Sociedad. México: Fondo de Cultura Econômica, 1969, p. 239. 634 POSNER, Richard. A. Cost–Benefit Analysis: Definition, Justification and Comment on Conference Papers. In: In: Journal of Legal Studies. Vol. XXIX, June 2000, p. 1154–77. La stessa vicinanza si riscontra anche in: POSNER, Richard A. The Frontiers..., op. cit., p. 121 e succ. Specificamente, vedere il rapporto critico della disciplina dell’analisi di costo-beneficio in: SEN, Amartya. The Discipline of Cost-Benefit Analysis. In: Journal of Legal Studies. Vol. XXIX, June 2000, p. 932-52. Vedere anche la critica in NUSSBAUN, Martha C. The Cost of Tragedy. Some Moral Limits of Cost–Benefit Analysis. In: Journal of Legal Studies. Vol. XXIX, June 2000, p. 1005–36. 635 Ci si avvale qui del titolo usato da FISS, Owen M. ¿La muerte del Derecho? In: Doxa. N° 10, 1991, p. 122-140. 636 Ver: MINDA, Gary. The Lawyer–economist..., op. cit., p. 439 e segs. 188
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