DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Capitolo 2 – antigiuridica e antiteorica: le due concezioni del nuovo movimento
dell’analisi economica del diritto di fronte ai principia iuris tantum e et in iure.
La difesa delle basi garantiste dello Stato Costituzionale.
2.1 – Il carattere antigiuridico dell’analisi economica del diritto dinanzi al
paradigma dello Stato Costituzionale garantista: l’economia neoclassica
soggettivista della Scuola di Chicago
Se l’analisi economica, nell’aforisma dei suoi precursori di Chicago –
prendendo come base l’inizio del secondo movimento law and economics –, per
diventare la nuova fonte di motivazione/fondatezza dell’autorità del diritto,
avrebbe dovuto dominare tutti i meandri, le strutture e i materiali, interni ed
esterni del pensiero giuridico, presentadosi come la ragione dello stesso raziocinio
legale. In questo senso, l’analisi economica del diritto, caratterizzata nella sua
imposizione teorica e paradigmatica, si mostrò chiaramente in antitesi al
paradigma costituzionale garantista in generale, a causa del suo specifico
distanziamento democratico sostanziale, cioè, per il suo specifico scollegamento
dai limiti e dai vincoli giuridici al potere, fondamento
filosofiche/politiche/giuridiche dello Stato di Diritto Contemporaneo.
In questo senso, l’analisi economica del diritto si basò su una teoria che
andava in direzione opposta a quella della storia dello Stato Costituzionale
contemporaneo, nella misura in cui, per la sua completa soddisfazione, fu
necessaria la ricerca della legittimazione giuridica di un paradigma antigiuridico,
un ibrido della già citata fallacia giusnaturalista, che può essere chiamata di
fallacia economico-sostanzialista, per consolidare una base ontologica al diritto,
confondendolo, in questo modo, con un legittimismo economico.
Si identificò, sotto quest’aspetto, la necessità che il diritto – più di essere
fondato su una base teorica –, fosse fuso a una determinata teoria economica, la
cui conseguenza indicò la direzione verso una rottura del modello stesso di Stato
Costituzionale di Diritto, cioè, una rottura sostanziale che si riferisce non solo a
quei criteri formali della teoria della validità delle norme – il principio dell’ampia
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