DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Da ciò, alla base della democrazia sociale garantista si trovano,
ovviamente, i diritti sociali 544, i cosiddetti diritti fondamentali primari positivi,
poiché vincolati all’aspettativa di prestazione da parte del potere statale 545 o, per
meglio dire, vincolandolo quello che al potere pubblico non è consentito di non
decidere.
In questo senso, si può dire che all’inizio della formazione della
democrazia sociale 546 come responsabile della prestazione dei diritti sociali da
parte dello Stato ha il proprio corollario fondamentale nella Costituzione di Weimar
del 1919 547 548, in cui il combinato disposto degli articoli compresi tra il 151 e il 165
dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 ha nel suo preambolo: Considerando
che il riconoscimento della dignità inerente a tutti i componenti della famiglia umana e dei suoi
inalienabili diritti è la base della libertà, della giustizia e della pace nel mondo (...), Considerando
essenziale che i diritti umani siano protetti dagli Stati di Diritto(...), Considerando che i popoli delle
Nazioni Unite riffermarono, in questa Carta, la propria fede nei diritti umani fondamentali, nella
dignità e nel valore della persona e nell’uguaglianza dei diritti degli uomini e delle donne, e che
decisero di promuovere il progresso sociale e migliori condizioni di vita in una libertà più ampia (...),
Considerando che una comprensione comune di questi diritti e libertà è della più grande importanza
per il pieno rispetto di quest’impegno. Disponibile su:
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm.
543 I movimenti costituzionali del secondo dopoguerra hanno nel riconoscimento esplicito della dignità
umana come fondamento dell’ordine statale il proprio trattao comune. Salvo alcune eccezioni – come
nel caso della Costituzione messicana del 1917 (implicità), della Costituzione della Repubblica di
Weimar del 1919, della Costituzione portoghese del 1933 e della Costituzione dell’Irlanda del 1937 – il
riferimento alla protezione della dignità umana nasce sostanzialmente dalla Dichiarazione Universale
dei Diritti dell’Uomo del 1948, quando della Carta dell’Organizzazione delle Nazioni Unite si determinò
la preminenza del rispetto alla persona come punto fondamentale, nell’insediamento di qualsiasi
potere, ufficiale o no. Vedere, pertanto, COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos
humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 222-31; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4.ed. Porto alegre: Livraria do
advogado, 2006, p.61 e segs; HÄBERLE, Peter. A Dignidade Humana como fundamento da
comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Dimensões da dignidade: Ensaios de filosofia do
direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.89-152; specificamente sul
neocostitucionalismo ver: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
544 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 392. Vedere la posizione del
Brasile rispetto ai diritti sociali in: MORAIS, José Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses
transindividuais: o estado e o direito na ordem contemporânea. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1996,
em específico capítulo II, p. 87 e seg.
545 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris..., 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 644.
546 Si intende che la Costituzione di Weimar è il marchio iniziale di un tentativo di conciliazione tra lo
stato sociale e il disegno costituzionale, rappresentati oltre una mera tendenza paternalista di
concessione dei diritti sociali da parte del potere esecutivo. Su questa necessaria conciliazione, anche
se non riferito all’esempio di Weimar, vedere: FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria della
democrazia., op. cit., p. 395.
547 Progettata da Hugo Preuss, la Costituzione di Weimar marca simbolicamente l’idea di Stato della
democrazia sociale - già anteriormente abbozzato dalla Costituzione messicana del 1917 -, dato che
complementa i diritti civili e politici con i diritti economici e sociali, ossia, aggiunge ai diritti e doveri
fondamentali, oltre alle classiche libertà individuali, i nuovi diritti di carattere sociale, che
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