DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Kelsen 402 , di Schumpter 403 , di Bobbio 404 o di Dahl 405 , che si possono denominare
formale o procedurale.
È evidentemente innegabile la necessità di un’articolazione formale o
procedurale della democrazia, che fissa le basi del chi - il popolo o i suoi
rappresentanti - e del come - la regola della maggioranza - delle decisioni
pubbliche, senza le quali non si può pensare il termine democratico.
Tuttavia, anche se necessaria, la dimensione formale della democrazia non
è sufficiente a stabilire la legittimità delle decisioni all’interno del paradigma
costituzionale contemporaneo, proprio perché si trova sottoposto alle norme
costituzionali che rivendicano il principio dell’uguaglianza e i diritti fondamentali
come limiti e vincoli al potere, compreso il potere della maggioranza 406 .
La democrazia costituzionale, perciò, si configura come un paradigma
complesso che determina, oltre alle forme decisionali, la sua sostanza, perché
stabilisce limiti – di proibizione – e vincoli – di obbligo – al potere
rappresentativo 407 .
Così, se nella democrazia costituzionale si adeguano non solo i mezzi – il
chi decide e il come si decide –, ma anche gli scopi – il che cosa viene deciso – delle
decisioni, essa stessa implica il diritto – e non un diritto qualsiasi – ma il diritto
che assume la teoria della validità delle norme come proprio corollario, perché non
tutto quello che viene deciso dalla forza dell’autonomia politica o dall’autonomia
civile è valido, oltre che esistente, per rispettare semplicemente determinati
requisiti formali della legge, cioè, i mezzi senza attingere gli scopi definiti dal
diritto che, ripetutamente, ammette come valide solo quelle decisioni che,
rispettati i requisiti formali, si vincolano o si limitano all’ugual garanzia dei diritti
fondamentali determinati dalle costituzioni.
402 KELSEN, Hans. La democrazia. Bologna: Mulino, 1998, p. 198.
403 SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, socialismo e democrazia. Milano: Estaslibri, 1994, p. 257.
404 BOBBIO, Norberto; et., al., Dicionário de Política., op. cit., verbete. Democracia.
405 DAHL, Robert A. 2.ed. Sulla democrazia. Roma-Bari: Laterza, 2006, p. 40.
406 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo., op. cit., p. 61 e seg.
407 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 14.
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