DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

legalità –, ma definitivamente a quei criteri materiali della teoria della validità
delle norme – che determinano dal principio dell’stretta legalità le garanzie della
libertà di tutte le persone.
Inoltre: è opportuno esprimere in modo esplicito che il progetto iniziale
del secondo movimento law and economics cercava di sostituire la teoria
contemporanea del diritto – e con essa, e non poteva essere diversamente, le
immagini e le concezioni globali del diritto, dei suoi istituti, della sua logica e del
suo contenuto, frutto delle imposizioni causate dalle trasformazioni socio-
politiche che marcarono la storia –, per una teoria economica specifica: il
marginalismo neoclassico soggettivista.
Per questo è importante chiarire che non si trattava unicamente di una
riformulazione etico-politica, che voleva sostituire l’obiettivo dato al punto di
vista esterno del diritto con un altro, verso la economicizzazione, mantenendo
tuttavia inalterata, più che la struttura interna del sistema, la separazione tra il
diritto in vigore e la sua giustificazione esterna.
Anzi, se così fosse, la particolare visione giuridica interna avrebbe
sofferto, necessariamente, delle influenze che non prenderebbero parte del
problema, nel senso di rottura di paradigma, dato che l’obbligo di considerare lo
intrinseco carattere performativo del punto di vista esterno etico-politico –
economicizzato – rispetto ai confronti dello stesso diritto in vigore.
In questo senso, nonostante questa ricerca di carattere economico, che, in
generale, la traiettoria giuridica della modernità ha sempre avuto, rimasero
protetti i presupposti filosofici-politici liberali/illuministi/utilitaristi/garantisti
responsabili per la separazione tra la validità interna – diritto – e la giustificazione
esterna – morale/politica/economia – del sistema.
Però, con la cristallizzazione della razionalità giuscostituzionalista rigida
del sistema giuridico, questi presupposti e la stessa separazione tra diritto e
morale raggiunsero un livello epistemologico molto più alto, soprattutto quando
letto alla base del garantismo giuridico, poiché fu il garantismo uno dei
responsabili per il rinvigorimanto, la messa in luce e l’approfondimento del
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