DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

In realtà quello che Hale fece fu demistificare l’ethos del mercato libero, nella
misura in cui riconobbe il rapporto inversamente proporzionale dettato dal potere
negoziale della suscettibilità della coercizione economica, cioè, la libertà economica
aveva il carattere preponderante di forza economica e, in questo modo, quanto più
forte economicamente si mostrava il soggetto, più libero empiricamente diventava.
In particolare, la ridefinizione proposta da Hale sull’aspetto della coercizione
fu di fondamentale importanza per la costruzione di un’inedita e caratteristica,
perlomeno nel paradigma americano, teoria della regolamentazione, visto che
promosse argomenti irrefutabili che rafforzarono ed entusiasmarono le ricerche degli
accademici impegnati, da un lato, nel limitare le astrazioni del concetto di libertà
contrattuale; dall’altro, nell’espandere, sotto gli aspetti pragmatici e funzionali,
questo stesso concetto 244 .
In questi termini la coercizione assunse tre differenti tendenze al suo
intendimento, due caratteristici della sua struttura e uno consequenziale, cioè, se
presi in considerazione i precedenti: in primo luogo, essa dev’essere intesa come
condizione inesorabile, che si manifesta in tutti gli ambiti in cui esiste una dicotomia
potere-libertà e, oltre a ciò, dinanzi a questa dicotomia, risulta, per queste sfere,
essenzialmente attraente; in secondo luogo, la coercizione è derivata da differenti
sostrati, cioè, necessità naturali, condizioni legali imposte, direttamente o
indirettamente, attraverso gli istituti della proprietà o del contratto, i quali sono a
carico della sfera pubblica stessa; in terzo luogo, considerati ambedue i precedenti
obiettivi – il suo carattere inevitabile e la sua plurale derivazione – si mostra
inadeguata la censura preventiva, soprattutto se giurisdizionale, all’implementazione
delle politiche pubbliche interventiste promosse dallo Stato, nonostante possano
sortire effetti diretti nelle scelte private, con l’argomento meramente fattuale di
trattarsi, lato senso, di coercizione.
Si rende necessario, così, riconoscere, anche se minimamente, l’inesorabilità
di una politica pubblica normativa, determinata democraticamente dalla società, che
244 HALE, Robert. Our Equivocal Constitutional Guaranties. Columbia Law Review. N° 39, 1939, p. 563-
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