DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Capitolo 3 – contribuzioni conclusive alla comprensione del modello di Stato
Costituzionale garantista: i vincoli e i limiti imposti dai diritti e dai beni
fondamentali alla massimizzazione della ricchezza
La grande innovazione teorica del sistema di diritti garantista nella messa
a punto del costituzionalismo contemporaneo fu appunto portare alle ultime
conseguenze l’esperienza storica della concezione democratica, ricorrendo alla
fondatezza dei diritti – e dalle loro rispettive garanzie – per ragiungere tale fine.
Questa prospettiva è interpretata nella misura in cui si abolirono i due più
grandi miti dello Stato Contemporaneo: Il mito della libertà, come sfera di azione
privata illimitata, ma detentrice dei diritti e il mito della democrazia, come esercizio
del potere politico svincolato giuridicamente 643 . Più che questo, si può affermare
che il sistema garantista di diritti, per avvalersi in modo impreteribile
dell’armonico rapporto tra diritto e democrazia, in cui l’attuazione della sfera
pubblica, nel suo binomio di articolazioni funzionali – funzioni di governo e
funziuoni di garanzia – ha un ruolo cruciale, e è uno dei grandi responsabili nel
mantenere viva la convinzione nell’autonomia del diritto.
In questo senso, per tutto quello che fu detto, l’essenza di questo lavoro,
mirato al garantismo Costituzionale, rompe con il secondo movimento law and
economics – compresa la modifica post Chicago – nel tentativo di analizzare
economicamente il diritto; ma ammette, proprio perché punta su questo stesso
garantismo costituzionale, che sia garantita dal diritto la possibilità a tutte le
persone capaci di agire di massimizzare la propria ricchezza.
In altre parole, se è vera la massima basata sull’ipotesi per cui i beni
devono stare nelle mani di chi paga di più per essi, come propose Posner, è anche
vera la massima secondo la quale tali beni suscettibili a questa affermazione
643 La rottura di questi due miti può produrre un terzo mito, ossia, il mito dell’impossibilità della
democrazia, che smantella il Teorema di Arrow, il quale, in generale indica che nessun sistema di
democrazia política può classificare, senza paradossi, le preferenze individuali in una comunitá. Vedi:
ARROW, Kenneth J. A Difficulty in the Concept of Social Welfare. In: The Journal of Political Economy.
N° 4, Vol. 58, 1950, p. 328-46. Tra quelli che discutono il Teorema di Arrow vedi, per tutti: SEN,
Amartya. Scelta, benessere, equità. op. cit., p. 51 e segs.
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