DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

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Capitolo 2 – Il contesto scientifico-politico che ha influenzato il rapporto tra diritto ed economia e ha permesso la formazione dell’analisi conomica del diritto Il camino per raggiungere il movimento contemporaneo chiamato analisi economica del diritto – sviluppato in modo pionieristico dall’Università di Chicago sulla piattaforma dell’economia neoclassica marginalista soggettivista a partire dal 1960 – è lungo e tortuoso, pieno di divergenze e rotture, siano esse interne o esterne, ma necessario per comprendere alcuni dei suoi corollari. Nonostante questa conclusione e, in modo particolare, in sua causa, non sembra prudente, come alcuni vogliono 43 , (ri)conoscere solo tali differenze e rotture per discutere quello che su di esse egemonicamente si è delineato all’interno del movimento stesso. Quando si parla di percorrere il cammino per raggiungere i legami che hanno sviluppato l’analisi economica del diritto, si vuole, proprio riconoscere le situazioni peculiari che l’hanno protetta – considerando il contesto ideologico e temporale completamente diverso – alla formazione e alla struttura di un determinato pensiero. Ciò vuol dire che non necessariamente tale pensiero sia un'evoluzione combinata con quello che si potrebbe definire come origine 44 , ma al contrario, si vuole enfatizzare che senza quel modo di pensare, esso risulterebbe interamente pregiudicato. In questo senso, partire dal punto storico, nel caso specifico, significa accettare il dialogo critico che si forma rispetto alle questioni fondamentali che toccano il pensiero economico e giuridico, i suoi legami e i suoi impegni teorici, sociali e istituzionali, servendo soprattutto a riconoscere, con Irti 45, che il mercato è inteso come lócus artificialis, appartenente sempre a un determinato ordine giuridico. 43 Posner e gli altri Chicago Boys. 44 KUHN, Thomas. The Structure of Scientific Revolutions. 2.ed. Chicago: University of Chicago Press, 1970. 45IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercado. 5.ed. Bari: Laterza, 2004. Vedere pure: HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Impero. Il nuovo ordine della globalizzazione. 4.ed. Bergamo: BUR, 2007, p. 21. 27
Pertanto, messo in altri termini, si può affermare che se la scienza del diritto contemporaneo, oltre a dover smontare il proprio deficit filosofico-politico – creato dal primo positivismo 46 -, bisogna riconoscere l’importanza che le questioni economiche assumono nelle decisioni giuridiche; alla scienza economica diventa imprescindibile recuperare il proprio aggettivo politico 47 – anche se non espressamente posto – perché sia possibile trasmettere, analiticamente, le realtà economiche nell’ambito degli affari giuridici. Tale asserzione, necessariamente, richiede una (de)composizione – sia giuridica, che economica, o meglio, giuridico-economica – in detrimento alla soluzione dei problemi sociali attraverso sofisticati tecnicismi. In una dimensione teorica: assumere la complessità sociale non determina la perdita di risposte scientifiche; e neppure assumere il carattere della scienza pura mette in evidenza l’equilibrio e la certezza pretesi. In una dimensdione politica: stabilire la funzione 48 economica nel diritto, significa assumere democraticamente i presupposti identificati dalla volontà politica e tradurli nella forma giuridica, cioè, secondo una giá precisa struttura e con un contenuto già specificato, la cui fusione si riassume nella comprensione della validità normativa che, a sua volta, è determinata dal paradigma costituzionale 49. Tuttavia, ciò che soggiace all’analisi economica del diritto, solidificata nel discorso economico neoclassico della neutralità del mercato, delle leggi naturali economiche e delle posizioni tecniche apolitiche, paradossalmente si rivela come una maschera di una chiara scelta politica 50, svincolata, questo sì, dall’apparato istituzionale che caratterizza la teoria giuridica basata sul sostrato della democrazia costituzionale 51. 46 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris... 1. Teoria del diritto. op. cit., p.38 e seg. 47 NUNES, António José Avelãs. op. cit., p. 12. 48 BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Bari: Laterza, 2007, p. XX. 49 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris... 1. Teoria del diritto. op. cit., p.32 e seg. 50 IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercado. 5.ed. Bari: Laterza, 2004. 51 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris... 1. Teoria del diritto. op. cit., p.38 e seg. 28
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