DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Dato che il diritto fu creato spontaneamente dal Volksgeist, il pensatore
tedesco refutava la possibilità di un'immediata codifica del diritto germanico.
Secondo egli, esisteva un’incompatibilità interna tra il diritto – prodotto spontaneo
dello spirito del popolo – e l’espressione dell’arbitrio a priori del potere sovrano, in
quel caso il potere del legislatore 122.
Si può affermare ampiamente che la Scuola Storica del Diritto si oppose
all’idea della codifica vincolata al positivismo esegetico francese, ritenendo che il
razionalismo giusnaturale illuminista del XVIII secolo non si dimostrava in grado,
paradossalmente, di sostenersi come scienza. Era molto difficile, secondo gli
accademici storici, vincolare il carattere scientifico del diritto a un’autonomia
razionale universale che potesse essere modificata a ogni semplice espressione della
volontà del legislatore 123 .
Le discussioni in merito alla codifica del diritto tedesco, che portarono alla
celebre disputa tra Thibaut – rappresentante del tardo giusrazionalismo – e Savigny –
vincolato all’idea di un giusrazionalismo storicista –, furono una specie di dibattito
sulle basi razionali del diritto. Il primo difendevano la codifica che suppostamente
avrebbe portato, partendo dai principi formulati secondo la ragione e applicabili
universalmente, all’unificazione politica e giuridica della Germania; il secondo, in
contropartita, si avvaleva dell’argomento per cui la codifica avrebbe immobilizzato il
diritto, il cui sviluppo si sarebbe ottenuto solo attraverso lo stimolo alla cultura
giuridica del popolo tedesco 124 .
Risultò evidente, in qualsiasi caso, la nuova forza che sorse con la proposta di
sistemizzazione storica degli studi giuridici promossa dal movimento, dato che per
122 ASCHERI, Mario. Introduzione storica al diritto moderno e contemporaneo: lezioni e documenti. Torino:
Giappichelli editore, 2007, p. 286. SANTOS JUSTO, António. Historia do pensamento jurídico.
Disciplina de Tópicos Especiais - Programa de Pós-graduação em Direito Unisinos. São Leopoldo: Unisinos,
2005, p. 15.
123 WIEACKER, Franz. op.cit.,p. 313.
124 WIEACKER, Franz. op. cit., p. 279 e seg.
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