DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

dall’ordinamento fino a quando non fosse determinata la sua mancata validità da
parte del potere competente.
Nel sistema garantista contemporaneo, l’ordinamento giuridico inserisce
internamente un dover essere giuridico sottoforma di garanzie 379 e il rapporto che si
stabilisce tra le garanzie giuridiche e l’ordinamento giuridico ha come fulcro la
validità delle leggi; di conseguenza ciò significa che né l’esistenza giuridica della
legge, né i criteri di giustizia – esterni al diritto – sono capaci di vincolare il dover
essere del diritto alle garanzie giuridiche, perché solo con il giudizio di validità
della legge si possono raggiungere gli imperativi dello Stato di Diritto, i suoi
limiti rispetto all’esercizio del potere, che sono il riflesso del giudizio del valore
nei confronti del contenuto delle norme giuridiche da parte di altre norme di
livello più elevato e interne all’ordinamento 380 .
Valori vincolanti che stabiliscono condizioni limitative: questi si mostrano
come il grande tema che sfiora il collegamento esistente tra democrazia e diritti
fondamentali, dato che il livello di democrazia di un determinato ordinamento è
comprensibile dal grado di effettività dei diritti e delle sue garanzie normative da esso
contemplate 381, la cui possibilità dipendente dal giudizio di validità delle leggi,
inteso anche come non confusione e, inoltre, dalla necessaria distinzione e
coerenza tra giudizio di vigenza della legge – che è caratterizzata dall’assenza di
limiti interni per quanto riguarda la sua legittimità, fatta eccezione per quella
formale stabilita dalla fonte di norme prodotte – e il giudizio di validità della
legge – che oltre a quel giudizio formale sulla sua fonte di produzione, permette
un giudizio di valutazione sostanziale sul suo contenuto 382.
Il recupero dei principi di giustizia esterni e la loro incorporazione a livelli
più alti dell’ordinamento giuridico vanno alla ricerca dei limiti e dei vincoli del
potere; quanto maggiore e più qualitativa è quest’incorporazione, maggiore e più
qualitativo sarà il grado di giustizia esterna dell’ordinamento. Però, la giustizia
379 Sull’ ampliamento del significato di garanzie vedere, FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo.
Madrid: Trotta, 2008, p.61 e seg.
380 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 356.
381 FERRAJOLI, Luigi. Sul nesso tra (teoria del) diritto e (teoria della) democrazia., op. cit., questione 2.
382 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 356.
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