DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

giustificazione dell’intervento della sfera pubblica sul mercato 288 – dato che
nell’economia, perlomeno rispetto a ciò che pensa il secondo movimento dell’analisi
economica del diritto, l’efficienza è preferibile all’inefficienza 289.
In qualsiasi caso, l’efficienza economica deve trovare nel sistema giuridico,
non il meccanismo adatto a promuovere/proteggere, allo scopo, con ciò, di gestire lo
stesso sistema giuridico, ma il suo limite e vincolo, mentre questo è lo strumento
destinato soprattutto alla granzia dei diritti fondamentali che, per quanto riguarda i
principi costituzionali, sottopone sia l’esercizio del potere economico – efficiente o
non efficente –, sia l’esercizio del potere politico eletto democraticamente.
Così la distribuzione delle risorse avviene secondo quanto stipulato dal
sistema giuridico a garanzia dei diritti fondamentali, cioè, né il diritto ha come fine la
ricerca dell’efficienza economica, neppure a essa è sottoposto/vincolato per il
raggiungimento dei propri fini.
Nonostante tutto ciò, l’analisi economica diretta verso il diritto, incapace di
risolvere il problema del carattere scientifico del confronto interpersonale, secondo i
modelli del positivismo logico da essa inteso e applicato, ossia, nei criteri di verifica
empirica di ogni asserzione delineata, si chiuse su sé stessa e offrì la risposta in una
sintese, per così dire, molto contraddittoria, dato che senza allontanarsi dal discorso
soggettivista di Robbins, ma riconoscendo la necessità del sistema giuridico di lavorare
con misure obiettive rispetto al benessere, soprattutto in situazioni messe al di fuori
delle pratiche di negoziazione del mercato, l’analisi economica del diritto si basò o,
giammai cessò di basarsi, a dispetto della sua normatività intrinseca, su una teoria
soggettiva e incomparabile di scelta, e obiettiva rispetto alla sua unità di misura: la
teoria microeconomica del prezzo 290 .
288 L’intervento della sfera pubblica sul mercato – a differenza dell’intervento nel mercato – tende a
consolidare la politica neoliberale, cioè, mira che le rogole del gioco economico siano assicurate e il “libero
mercato” possa attuare. Vedere, in questo senso, SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade Civil do
Estado Intervencionista. 2.ed. Rio de Janeiro, 2001, p. 6. Vedere anche: GRAU, Eros Roberto. A Ordem
Econômica na constituição de 1988. op. cit., p., 146-9.
289 COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 127 sostiene che questo pensiero
proveniente dal secondo movimento dell’analisi economica del diritto finisce per caratterizzarsi come
un errore fondamentale, nella misura in cui in economic theory, not every efficient distribution is preferable
to every nonefficient one.
290 La convinzione nella teoria del prezzo come meccanismo fondamentale alla stabilitá sociale venne,
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