DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

l’efficienza nella soluzione di casi concreti, nemmeno le politiche sociali determinate
dalle altre funzioni del potere pubblico devono essere efficienti a livello economico.
Se, nella migliore delle ipotesi, per determinare quale parte ha ragione in una
lite di responsabilità è necessario, anche, un argomento economico alla delimitazione
della compensazione dei danni causati, tale necessità non implica, in nessun modo,
nella ricerca dell’efficienza economica come criterio normativo del diritto 305, visto che
per una messa a punto di questo livello, come sostiene Coleman 306 , è imprescindibile
il riadeguamento della concezione della competenza istituzionale, come pure della
stessa idea della decisione giudiziale.
Però, nella misura in cui questa implementazione prosegue, ossia, nella
misura in cui si ridireziona – in virtù dell’efficienza economica – la competenza delle
istituzioni, ma anche della stessa sua determinazione alle decisioni giudiziali, ciò che
entra in gioco è, soprattutto, l’idea di democrazia e di diritti fondamentali che sono
alla base, sviluppati ambedue, dello Stato Costituzionale del secondo dopoguerra.
In questi termini, l’efficienza non è sufficiente e nemmeno necessaria alla
validità interna del diritto – a meno che vada contro le sue stessi basi dello Stato
Costituzionale del Diritto – il che non presuppone che cessi di essere, anche, una
filosofia politica, esterna al sistema giuridico, il cui argomento è ancora alla ricerca di
un’intrinseca giustificazione politico teorica che sia capace di non rompere con i
fondamenti dello Stato Costituzionale: della garanzia dei diritti fondamentali e
dell’idea giuridica di democrazia.
305 È importante mettere in evidenza, in questa prospettiva, i lavori di Guido Calabresi, uno dei
precursori del secondo movimento law and economics, le cui basi, si allontanano, in qualche modo, dal
núcleo duro neoclássico promosso dalla scuola di Chicago. In questa prospettiva c’è il rapporto
proposto da Calabresi tra giustizia ed efficienza, il che, a sua volta, soffrì critiche incisive soprattutto
da parte di Ronald Dworkin. Vedere: CALABRESI, Guido. The Costs of Accidents. A legal and economic
analysis. USA: Yale University Press, 1970. Sulla polemica con Dworkin vedere: DWORKIN, Ronald.
Why Efficiency? In: Hofstra Law Review. N°8, 1980, p. 563-64. E a resposta de Calabresi em:
CALABRESI, Guido. About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin. In: Hofstra Law Review.
N° 8, 1980, p. 553-54.
306 COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 130 e seg.
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