DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Due paradigmatiche decisioni, tuttavia, finirono per metter in evidenza la
manutenzione dello status quo rispetto alla protezione dei diritti civili e, in qualche
modo, nel dare na nuova direzione al 14th Amendment secondo il consenso
conservatore, la cui comprensione della reale importanza del dispositivo era quella di
costituzionalizzare una particolare politica economica 183.
Detto in altro modo, Francis Wharthon, Thomas Cooley, John Pomeroy,
Christopher Tiedeman, ecc., considerati i grandi costituzionalisti del periodo,
intenderono che con la promulgazione del 14th Amendment i giudici erano invitati ad
adottare nelle loro decisioni una determinata teoria economica che mirava a
un’ottimizzazione strutturale dei rapporti di mercato. Secondo loro, il problema degli
afroamericani veniva risolto con la semplice protezione del loro accesso al mercato,
però, la reale proposta dell’emendamento stava appena cominciando a sortire un
effetto pratico: enabel the courts to define individual economic liberties agaist the states 184 .
Di fatto, nel 1896 il Caso Plessy contro Ferguson 185 , la cui decisione fu
responsabile per la dottrina separate but equal, fece valere la legislazione Jim Crow che
voleva bloccare la frequenza di negri nelle scuole pubbliche e, allo stesso tempo, l’uso
dei mezzi pubblici, dei ristoranti, dei teatri, hotel, cinema, nella misura in cui fossero
disposti servizi e condizioni uguali per bianchi e segregati. Nonostante il voto
divergente del giudice John Marshall Harlan, per il quale la Costituzione Americana
non includeva la distinzione nel suo testo tra bianchi e negri, ma invece, era contraria
alla distinzione di classi tra cittadini, la decisione del Caso Plessi cristallizò
l’interpretazione secondo la quale la segregazione razziale non attaccava la
costituzione, soltanto se negri e bianchi fossero trattati allo stesso modo e gli fossero
messe a disposizione installazioni dello stesso livello, che sarebbero utilizzate
separatamente 186.
183 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 95.
184 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 96.
185 Plessy versus Ferguson 163 U.S 537, 1896.
186 Secondo FRIEDMAN, Lawrence M. A History of American Law. New York: Touchstone, 1985, p. 374
e seg., la discussione si estende per un periodo di 100 anni, fino all’inizio degli anni 60 del XX secolo.
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