DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

assumerla come funzione basilare del diritto, sarebbe – oltre all’impossibilità di
trovare qualsiasi legittimazione/giustificazione interna alla sua applicazione –
determinare molto di più che l’unione della scienza economica alla scienza giuridica,
cioè, sarebbe terminare con l’autonomia del diritto, determinando l’assoggettamento
di una all’altro.
E non importa, come volle evidenziare Posner nel suo giro pragmatico 301, che
il sistema di massimizzazione della ricchezza sia passato da una giustificazione etica
– come un concetto etico – per un’altra pragmatica, imperniata nella miglior
decisione rispetto alle necessità presenti e future della società; la massimizzazione
della ricchezza si dimostra incompleta e antigiuridica, poichè paradossalmente, nella
misura in cui mirasse a riconoscere i diritti fondamentali a tutti gli uomini, come
richiede il modello dello Stato Costituzionale del secondo dopoguerra, si
allontanerebbe dal suo scopo e pregiudicherebbe il pieno funzionamento del suo
stesso sistema, destinato all’efficienza economica.
Questo perché il diritto possiede un mero valore strumentale all'analisi
economica e questa, alla ricerca della massimizzazione della ricchezza - utilizzata
come caratteristica desiderabile di uno stato delle cose e assunta come fine della
società per il suo livellamento dall’uso dell’efficienza – tende solamente a rispettare i
diritti, cioè, implementa meccanismi per la sua realizzazione/garanzia, nella misura
in cui questa realizzazione/garanzia sia necessaria/richiesta dall’efficienza
economica per la massimizzazione della ricchezza. E, oltre a ciò, nemmeno l’analisi
economica mira a creare/espandere dei diritti, per il semplice fatto che per le
proposte teoriche dell’analisi economica del diritto, l’immagine dello stesso diritto
non esiste al di fuori della ricerca della massimizzazione della ricchezza, il che causa:
a) l’errore nel prendere in considerazione qualsiasi altra preferenza personale che
301 La concezione di Posner diretta a un’idea pragmatica ebbe come spinta quella di evirtare una critica
esistente per cui il secondo movimento dell’analisi economica del diritto diventerebbe un nuovo
langdellismo. Vedere: MINDA, Gary. The lawyer–Economist at Chicago: Richard A. Posner and the
Economic Analysis of Law. In: Ohio State Law Journal. N° 39, 1978, p. 439. Vedere, anche la critica in
ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos..., op. cit., p.166 e seg. Quanto al
sorgere del pragmatismo di Posner, vedere nota 292 sopra.
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