DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

fu la possibilità di costruire tutto l’apparato democratico sotto le vesti giuridiche
e, di conseguenza, di produrre/applicare democraticamente il diritto; non solo,
ma proprio perché il diritto e la democrazia non si escludono, ma si costruiscono
mutuamente all'interno dello Stato Costituzionale, che quelle proposte di fusione
del diritto nell’economia, pertanto, appaiono come proposte definitive, che
mirano alla rottura giuridica e, per questo, democratica del/con lo Stato
Costituzionale.
Ciò vuol dire che il secondo movimento della law and economics, più che
qualsiasi altro discorso politico-ideologico inquadrato in uno spazio speculativo
autonomo, critico e progettuale nei paragoni dello stesso Stato Costituzionale
Democratico Moderno, è una rottura giuridico-istituzionale: da un lato, perché
propone un cambiamento teorico e strutturale alla concezione di diritto e,
nonostante, alla democrazia, costruita come teoria giuridica, poiché intimamente
legata, allegata, alla quantità e alla qualità dei diritti a essa inseriti; dall’altro,
perché nel proporre questo cambiamento teorico e strutturale alla concezione di
diritto, oltre a ignorare, smantella la normatività strutturale dello stesso sistema
giuridico, non più sottomesso, ma determinate di limiti e di vincoli nei conflitti
della politica e, in particolare, dell’economia.
In questo modo, si può dire che la stessa interpretazione di ingiusto,
invalido e ineffettivo, che comporta, nel vocabolo teorico garantista, le tre tensioni
deontiche secondo le quali la teoria del diritto entra in sintonia con il paradigma
costituzionale, viene disegnata a partire da un altro modello, cioè, quello della
teoria economica marginalista soggettivista.
Nel ridurre tutti i valori giuridici alle preferenze individuali incomparabili
tra loro, e, ancor più di questo, nel determinare che tali preferenze sono,
teoricamente e astrattamente, standard alle loro soddisfazioni giuridiche, l’analisi
economica del diritto si avvalse del disegno dell’efficienza per dettare la
soddisfazione/protezione dei diritti secondo il paradigma economico. Tale
attitudine produsse seri effetti in due ampi aspetti del diritto contemporaneo. Un
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