DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

In questo modo, ricorrere al paragone interpersonale di benessere nei criteri
di Pareto significava ricorrere a Standards, unica forma per permettere una
valutazione dell’utilità totale di un determinato contesto, ma, di conseguenza e
soprattutto, significava aprire un precedente alla giustificazione delle politiche
pubbliche (ri)distributive, contrariando così la concezione ideologica stessa della
teoria di Pareto, ossia, proprio quello che l’efficienza di Pareto cercò di evitare e,
siccome il paragone personale dell’utilità/benessere promosso dall’efficienza di
Kaldor–Hicks presentava inconsistenza nei criteri delle preferenze assunte, a causa
del già citato paradosso di Scitovsky, era necessario rendere obiettive non le
caratteristiche che enunciavano il concetto di efficienza, sia quella di Pareto che
quella di Kaldor–Hicks, ma la base normativa al paragone dei criteri delle preferenze:
sorge, da questo rapporto, il sistema della massimizzazione della ricchezza come
criterio standard obittivo per formare la base normativa dell’efficienza.
Fu in questo modo che il secondo movimento dell’analisi economica del
diritto, capitanato da Posner, riuscì a difendere la sua ideologia politica,
mantenendosi fedele al liberismo economico, senza dover spiegare l’incomparabilità
delle scelte individuali 298 , nella misura in cui la ricchezza, come valore sociale
genuino 299, potè essere paragonata in modo interindividuale, cioè, come
caratterizzazione di uno stato di cose che permise la sua classificazione secondo i
criteri di Pareto o di Kaldor–Hicks.
Tuttavia, anche se teoricamente risolto – nella prospettiva dell'analisi
economica - il problema del paragone delle preferenze 300 , attraverso la messa a punto
della massimizzazione della ricchezza come criterio normativo dell’efficienza,
298 ANDERSON, Elizabeth. Value in Ethics and Economics. USA: Harvard University Press, 1993, p. 44 e
seg., chiarisce, e si comprende ancor più, la concezione di Posner, che qualsiasi politica di
massimizzazione di un determinato valore ne richiede la sua misurazione.
299 Questo è un argomento di Posner per giustificare la ricerca della massimizzazione della ricchezza
del potere pubblico. Nello stesso modo in cui sfugge alla critica interna dell’analisi econimica del
diritto, slegando la ricchezza in termini strettamente monetari, nella misura in cui solo scambi
interessando prezzi sarebbero capaci di massimizzare la ricchezza. In qualsiasi caso, il prezzo è
vincolato alla richiesta e la richiesta, in parte, è il risultato dell’esercizio dei diritti fondamentali che, a
loro volta, non vengono creati dalla massimizzazione della ricchezza. Vedere la critica in:
COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 108 e seg. La difesa della massimizzazione
della ricchezza è in: POSNER, Richard. Frontiers..., op. cit., p. 98-100.
300 Le preferenze, in qualsiasi caso, contano solo se viste come affari nel mercato.
96