DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

la giustificazione sociologico-pragmatica, fu che l’aspetto dato alle analisi del diritto
privato cambiarono gradatamente di percorso, cioè, esse iniziarono a riconoscere,
ad assolvere e a inglobare l’intrinseco carattere sociale assunto dalla proprietà e, a
partir da ciò, a crescere secondo questa necessaria considerazione 135.
L’importanza della dimensione non assoluta del diritto della proprietà –
determinata dalla sua imprescindibile giustificazione di fronte al contesto sociale
in questione – attrasse sempre più l’interesse giuridico per l’analisi economica
delle istituzioni e stimolò il modo di pensare economico delle peculiarità dei
circoli che, in altri periodi, erano considerati strettamente giuridici.
In Inghilterra, Henry Sumner Maine – uno dei responsabili per l’espansione
delle basi della Scuola Storica Tedesca, senza tuttavia accogliere quella fede
romantica del Volksgeist, ma rafforzato da un approccio comparativo e
antropologico –, indicò l’importanza di considerare le opinioni e le necessità di
ogni contesto sociale per la costruzione di un adeguato sistema giuridico 136 .
Secondo Maine 137 le società progressiste, le loro necessità e opinioni, erano
sempre poste prima del diritto, pertanto discutere storicamente le istituzioni,
secondo lui, era di fondamentale importanza perché fosse possibile comprendere
giuridicamente lo stato in cui si trovava ogni particolare situazione.
Come gli altri studiosi dell’epoca, l’utore inglese non riteneva più che le
categorie sviluppate dal diritto classico fossero in grado di spiegare in modo
soddisfacente, l’evoluzione giuridica della società. Ossia, credeva nel progresso
della civiltà come mezzo adatto a considerare il diritto civile come guardiano
degli obblighi individuali e rompere con la sua base classica di dipendenza
familiare basata sul concetto dello status.
Unire la possibilità di dare un trattamento storico alle scienze, senza
smettere di proteggere e rafforzare la sua capacità esplicativa e razionale, fece in
135 PEARSON, Heath. op. cit, p.28-9. WIEACKER, Franz. op. cit.,p.357.
136 MAINE, Henry Sumner. The effects of Observation of India on Modern European thought. Lecture:
Maine, 1876, p. 221 e seg.
137 MAINE, Henry Sumner. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to
Modern Ideas. Boston: Beacon, 1963, p. 15 e seg.
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