DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

dell’idea del diritto soggettivo, la cui connotazione vuole comprendere,
strutturalmente e contenutisticamente, i diversi livelli in cui è configurato il
termine generico diritti della libertà, riuscendo, così, a distinguere e determinare i
diritti dell’autonomia privata come unicamente quei diritti-poteri che competono
alla sfera privata, rappresentata dalla democrazia civile nell’ambito dello Stato di
Diritto.
Pertanto la nuova ricostruzione del termine diritto soggettivo fa in modo
che si creino e distinguano quattro tipi di diritti 455 , sui quali si struttura, anche, la
concezione dei diritti fondamentali all’interno della teoria garantista – il diritto-
immunità, che è solo un’aspettativa di non lesione; il diritto-facoltà, che oltre a una
aspettativa di non lesione è una facoltà; il diritto-potere, che oltre a un’aspettativa
di non lesione è un potere d’azione; il diritto-pretesa che oltre ad un’aspettativa di
non lesione è un’aspettativa di prestazione –, questo per ottenere, soprattutto, il
riconoscimento e la garanzia delle sue rispettive aspettative comprendendo, nella
democrazia costituzionale, l’ambito della necessità e dell’integrità personale, da una
parte, e nel campo dell’azione e della decisione, dall’altra.
Per questo, la specificità della questione qui posta, che va contro la storia
della tradizione giuridica 456 , è che i diritti della libertà si stabiliscono, come quelli
sociali: solo in quell’ambito che comprende la necessità e l’integrità personali,
cioè, fanno parte, dunque, dei cosiddetti diritti primari o sostanziali, che
determinano lo scopo dei poteri che sono alla base e azionano l’esercizio del
sistema democratico, dei quali fanno parte quei diritti secondari o formali, il cui
ambito prevede solo l’azione – del potere privato – e la decisione – del potere
politico –.
Affermare tale composizione significa svincolare i diritti di libertà dal
diritto di proprietà e, di conseguenza, rompere con l’idea che i diritti di libertà
455 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 639.
456 La tradizione giuridica contemporanea segue la tesi difesa da Berlin e Bobbio, la cui concezione
assume i diritti di libertà come passivi, ossia, di non lesione; o attivi, di autodeterminazione personale
che comprendono sia il diritto-facoltà sia il diritto-potere, pertanto non distinguendo la struttura della
libertà con quella dell’autonomia. Vedi, prtanto: BOBBIO, Norberto. Eguaglianza e libertà. Torino:
Einaudi , 1995, p. 56 e seg. BERLIN, Isaiah. Liberty. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 166.
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