DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

gamma di nuovi liberali – non caratterizzati come liberisti 247 - dell’inizio del XX
secolo, per comporre l’argomento secondo il quale era necessario controllare gli utili
smisurati che i produttori ottenevano, attraverso politiche di controllo dei prezzi e di
tassazioni, viste le necessità di finanziamento del benessere generale.
La riforma sociale che si costruiva grazie alla regolamentazione economica
venne articolata non solo dalla seconda premessa posta da Holmes – General
propositions do not decide concrete cases –, ma anche dalla convinzione che il valore
economico era un concetto sociale, più di quello individuale e, perciò, aveva un ruolo
fondamentale per la comprensione delle necessità della popolazione.
L’interesse di quello che chiaramente si caratterizzava come il primo
movimento law and economics negli Stati Uniti, visto l’esplicito raggruppamento di
ambedue le discipline 248, si diresse verso l’idea che il diritto aveva un ruolo
trasformatore e che questo ruolo si sarebbe sviluppato meglio se il suo rapporto con
l’economia si fosse diffuso, intesa come scienza capace di rafforzare la promozione
della ridistribuzione della ricchezza nella società.
La diffidenza rispetto alle possibilità del libero mercato per poter sviluppare
questa azione trasformatrice fece in modo che la comprensione dell’affinità tra la
disciplina del diritto e quella dell’economia fosse ampiamente stimolata dalla parte
critica del realismo, cioè, quella parte radicale del movimento la cui visione era
diretta al di fuori delle regole classiche della common law, e che, di conseguenza,
247 Il nuovo liberalismo era un movimento progressista, iniziato tra la fine del XIX secolo e l’inizio del
XX. Era conosciuto anche come liberalismo radicale o liberalismo sociale e si posizionava, dal punto di
vista politico, a sinistra del liberalismo classico. Alcuni nomi sorgono per sintetizzarlo come, per
esempio: Leonard Hobhouse in Inghilterra, Franz Oppenheimer in Germania e John Dewey nel Nord
America. È possibile affermare che il nuovo liberalismo è alla base del primp movimento Law and
Economics. È importante salientare, tuttavia, la grande differenza e, persino, la pionieristica autenticità
e profondità di questo pensiero rispetto al secondo movimento Law and Economics che, dopo aver
riutilizzato il nome per altri fini, si avvalse del cosiddetto noeliberalismo o liberismo economico,
cristallizzato in Friedrich von Hayek – che, per coincidenza, ristabilì anche il nome del movimento
precedente, per mettersi in una posizione chiaramente opposta -, vista la necessità di creare le sue
premesse.
248 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p.176, indica la tesi che la teoria
economica preponderante influenzava già profondamente la decisione giudiziale, come nel caso della
dottrina del Substantive Due Process, che secondo egli era dominata dall’economia politica classica: the
importance of this argument is not to show that judges were right, but that political economy helped them think
they were right.
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