DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

dell’autorità del Rule of Law, inteso genericamente come limite giuridico del
potere.
Accade che l’accordo che ammette che le basi logiche e morali del diritto
erano fondate dallo stesso sistema e, in questo senso, che le idee del Rule of Law
apparivano come il nucleo fondamentale della concezione giuridico-normativa
strutturata su presupposti della modernità, non fu sufficiente a costruire, ma più
che questo, a mantenere la qualità della giustificazione/fondatezza dell’obiettività
del diritto.
Mentre i teorici fondazionalisti sostennero che i diritti soggettivi
prevalevano rispetto al proceduralismo e la sua logica intrinseca del consenso; i
teorici del proceduralismo credevano nei valori procedurali della democrazia e del
consenso come valori primordiali e preponderanti rispetto a qualsiasi
rivendicazione di diritto soggettivo.
Ambedue le idee erano convinte che: fosse per la razionalità del consenso
democratico, che pretendeva fuggire dalle preferenze soggettive dei giudici
avvalendosi dei valori procedurali condivisi; fosse secondo la logica dei diritti e
dei principi, che pretendeva fuggire dalla manipolazione retorica della politica
legislativa attraverso la fondatezza dei diritti, in un modo o nell’altro, il Rule of
Law avrebbe trionfato.
Furono però proprio queste peculiarità distintive – si esemplificano in
particolare tali peculiarità nelle diverse concezioni di controllo giurisdizionale di
costituzionalità delle leggi –, e non la convergenza ideologica delle scelte
interessate nel riadeguamento/riformulazione del diritto americano dopo la
Seconda Guerra Mondiale, le quali appoggiavano le posizioni progressiste della
Corte Warren 630, che impedirono, concisamente, la messa in pratica di un’idea di
diritto – come procedimento giuridico e morale – idonee a produrre risposte
630 Corte Constituzionale Americana, presieduta da Earl Warren, che durò tra 1953–1969, ebbe um
ruolo fondamentale nella democratizzazione dei diritti civili negli Stati Uniti. Tra le decisioni
paradigmatiche della corte c’è quella del caso Brown v. Board of Education, del 1954, che estinse la
dottrina separate but equal, scatenata nel caso Plessi versus Ferguson nel 1886. Vedere, tutta la raccolta di
testi di: SCHWARTZ, Bernard (Ed.). The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press.
1996.
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