DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

In altre parole, con la positivazione costituzionale dei cosiddetti diritti
naturali affermati dalle dottrine giusnaturaliste – razionaliste e illuministe – del
XVII e XVIII secolo, i principi assiologici esterni al diritto sono diventati principi
teorici e scientifici, da un lato descrittivi, dall’altro critici rispetto allo stesso
diritto positivo.
Tali diritti naturali, nella misura in cui sono stati inseriti nelle moderne
costituzioni, hanno assunto anche il carattere di principi normativi fondamentali
dello Stato di Diritto e, così, hanno ristabilito, in una forma più rigorosa, quegli
antichi fondamenti esterni della giustizia, ora rinvigoriti e legittimati all’interno
dell’ordnamento giuridico, come il principio dell’uguaglianza, il valore della
persona, i diritti civili e politici e, in generale, tutti quei sostrati conquistati
politicamente dalle lotte rivoluzionarie e che sono state messe da parte,
soprattutto a causa della confusione creata tra diritto e morale.
Tuttavia, per quanto riguarda la costituzionalizzazione dei principi di
giustizia, in nessun modo tale incorporazione interna giuridica indica o si
posiziona a favore della soppressione della tesi positivista della separazione tra
diritto e morale. Al contrario, è una condizione della possibilità di questo progetto
di costituzionalizzazione e del suo sucesso, nella misura in cui rende nitido il
punto di vista esterno e quello interno al diritto e stabilisce il diritto sul diritto,
cioè, la regolamentazione giuridica del suo stesso dover essere 370 .
In realtà, l’istituzionalizazione della morale nel diritto è il risultato di
complessità dell’ordinamento giuridico a causa del costituzionalismo rigido
stabilito secondo il modello di Stato Costituzionale. La discussione, così, cambia e
diventa una discussione sul diritto nel diritto; cioè, diventa una discussione sulla
validità delle norme giuridiche, sollevando un altro problema: è valida, anche se
ingiusta, una qualsiasi norma o prescrizione che sia in conformità alle norme sulla sua
produzione 371 ?
370 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 487.
371 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 352.
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