DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

allo Stato Costituzionale e garantista, sviluppato a partire dal secondo
dopoguerra.
In sintesi, l’antigiuridicità dell’analisi economica del diritto rompe con
tutta la struttura dello Stato di Diritto contemporaneo: in generale, con quello che
viene disposto dal principio della legalità in senso stretto, risultato
dell’evoluzione epistemologica e teorica della separazione tra diritto e morale;
nello specifico, con l’uguaglianza nei diritti fondamentali, nella misura in cui
permette la manifestazione di poteri sregolati e assoluti, come sono carattterizzati
i poteri economici, responsabili sia per l’indebolimento della sfera privata, luogo
dove si sviluppano i veri diritti di libertà, sia nella confusione di questa con la
sfera pubblica, responsabile per la garanzia dei diritti e, ovviamente, della
democrazia stessa.
2.2 – il carattere antiteorico dell’analisi economica del diritto dinanzi al
paradigma dello Stato Costituzionale garantista: il pragmatismo economico post
Chicago
Bisogna ammettere che, in primo luogo, è concepito in modo
strutturalmente differente il principio della massimizzazione della ricchezza come
obiettivo pragmatico del diritto, trasmesso a questi tramite la convinzione nella
propria flessibilità del sistema giuridico, che non rompe direttamente con il
paradigma giuridico dello Stato di Diritto, nel senso teorico di proporre un altro
paradigma soggiacente a questo, ma si dimostra come fattore relativizzante e,
persino, contraddittorio della base stessa dello Stato di Diritto contemporaneo, i
diritti fondamentali 642, nella misura in cui non ritiene necessaria qualsiasi teoria
fondata nell’uguaglianza materiale dei diritti che gli soggiaciono.
In questo senso, il rimodellamento dell’analisi economica del diritto con
questo taglio pragmatico, destinato alla massimizzazione della ricchezza, non si
caratterizza direttamente e, in un primo momento, come antigiuridico. È però
642 DWORKIN, Ronald. La justicia con toga., op. cit., p. 35 chiama la proposta pragmatista dell’analisi
economica del diritto di antiteorica.
200