DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

critica della manutenzione dello status quo e della soppressione della giustizia distributiva:
trattandosi, teoricamente, della situazion ottima di Pareto – cioè, una determinata
situazione viene assunta come ottima di Pareto quando non si può, in nessuna
ipotesi, migliorare le condizioni – soggettive – di un individuo senza, perciò,
peggiorare le condizioni di un altro – lo status quo deve rimanere inalterato anche
quando si sopprime la giustizia distributiva, è ottima di Pareto sia una società A che
accumula tutte le risorse a X e nessuna a Y, sia una società B che divide le risorse in
parti uguali tra X e Y 279.
Jules Coleman 280 va al punto centrale della discussione e indica il problema
della proposta dell’efficienza sviluppata da Pareto nel vincolo di questa
all’ordinalismo soggettivo dell’utilità, nella misura in cui l’utilitarismo ordinalista
assunse – fu posto – come il presupposto normativo dell’efficienza.
Sotto due aspetti, uno consequenziale e l’altro no, Coleman propone alcune
questioni inerenti all’utilitarismo applicato al – o delineato dal – pensiero economico.
Senza discutere il carattere consequenziale, frappone: quali preferenze devono
prevalere, cioè, quali sono i limiti delle preferenze? Come l’ordinalismo può
dedicarsi alla diffusione dell'utilità totale senza ricorrere alla distribuzione e
neppure, si aggiunge, senza valorizzare le questioni tipiche di un costo marginale
crescente e di un beneficio marginale decrescente 281 ? Come quantificare l’aumento
dell’utilità totale senza la concezione della comparazione interpersonale? Tutti questi
assunti rimangono alla mercè – solamente – delle risposte ideologiche e si
indeboliscono ancor più se vengono accettate le critiche che fanno riferimento al
carattere consequenziale dell’utilitarismo 282, sviluppato, è bene che sia detto, nella
the seams... L’economista reagì e trovò l’idea di ambedue complicata, dicendo: both of your methods may
work, but they are too complicated. My approach in much simpler: Assume a can opener. Polinsky riferisce che
la storia contiene una verità e una menzogna: la verità è che gli economisti lavoro sulla base di proposte;
la menzogna è che le proposte siano ridicole. Sfortunatamente, aggiunge, pensandoci bene, una
menzogna non è sempre una menzogna.
279 CALSAMIGLIA, Albert. Eficiencia y Derecho. Doxa. N°4, 1987, p. 273.
280 COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 96 e seg.
281 Vedere l’idea di preferenze sociali non lineari di Nash e Rawls. Un buon esempio è dato dal testo di:
PARISI, Francesco. Scuole e metodologie nell’analisi economica del diritto. In: Biblioteca della Liberta,
1998.
282 Questa critica conseguenzialista può essere presa in considerazione solo nella misura in cui si
ammette l’intrinseco rapporto tra efficienza e utilitarismo, come fece Richard Posner nel trattare
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