DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

non sia la ricchezza; b) l’errore nel trattare tutte le persone come uguali, nella misura
in cui lascia da parte una base iniziale di distribuzione di diritti 302.
Se, come abbiamo visto, l’efficienza non è vincolata endogenamente
all’utilitarismo e non è nemmeno un sinonimo morale della libertà, non può neppure
essere inquadrata, ancor meno se compresa secondo il principio normativo della
massimizzazione della ricchezza, in una concezione consensuale del contrattualismo,
sia in senso astratto, sia in quello concreto – che è vincolato alla libertà –, cioè, dal
punto di vista astratto del consenso contrattualista, la ricerca dell’efficienza non può
essere una forza ontologica assicurata, soprattutto quando non è garantita dall’idea
stessa di autonomia/libertà individuale, nella sua più ampia comprensione 303 ; sotto
l’aspetto concreto, proprio perché assicurata all’autonomia/libertà individuale, è
antitetica alla comprensione dell’efficienza come ragione morale astratta del diritto.
In altre parole, il consenso dato concretamente a una determinata situazione,
che causi un’allocazione di risorse ottima di Pareto, o che accetti una compensazione,
producendo un risultato Kaldor–Hicks efficiente, non è sinonimo di un’accettazione
astratta dell’efficienza come criterio normativo dell’azione della sfera
pubblica/privata, sia secondo l’aspetto politico nel caso della prima, sia secondo un
risultato giurisdizionale, rispetto alla seconda 304 .
Tale prospettiva provoca l’idea che una politica pubblica efficiente o una
transizione negoziale privata efficiente, non sono di per sé valide o in conformità con
il sistema giuridico. Esse lo saranno solo – valide o in conformità con il sistema
giuridico – se sostanzialmente riconosciute come tali dallo stesso sistema,
indipendentemente dalla concezione di efficienza economica: qualsiasi adeguamento
istituzionale dipende da una teoria del diritto e se questa teoria del diritto è basata
sul riconoscimento e sulla garanzia dei diritti fondamentali, come sono gli Stati di
Diritto contemporanei, né il sistema giurisdizionale ha il dovere di ricercare
302 Como coloca COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 108 e seg.
303 Quanto all’idea di libertà che si disegna in questa tesi, vedere parte III.
304 Secondo KORNHAUSER, Lewis. The Economic Analysis of Law, 2006. Disponibile su:
http://plato.stanford.edu/entries/legal-econanalysis/index.html#return-20, una delle grandi
discussioni rispetto all’analisi economica del diritto contemporaneo ha a che fare con il concetto di
diritto da questa sviluppato e, soprattutto, per il carattere ontologico normativo che il diritto assume.
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