DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

XX. È però imprescindibile riferire che all’era del presidente Andrew Jackson 190 , in cui
ebbe inizio questa proposta, per la non preferenza di interessi da parte dei poteri
pubblici era imperniata su una politica diretta alle concezioni di sinistra, contrarie
pertanto alle proposta conservatrice dei Federalisti 191.
In quel contesto, la libertà di contratto si collocava come un diritto
economico, ma solo perché era intesa e basata su un diritto morale e religioso, cioè,
l’ideologia del laissez-faire era composta sia da un’idea morale di autodeterminazione,
sia da una visione di individualismo religioso, la cui base risaliva al realismo scozzese
di Adam Smith 192.
La libertà di contratto, secondo Smith, proveniva molto più da un precetto
morale che da una comprensione economica propriamente detta; una teoria
dell’uomo economico poteva essere accettata solo quando questa fosse interpenetrata
da una teoria dell’uomo morale che, a sua volta, includeva la concezione di Locke
secondo la quale ogni persona aveva il diritto naturale al suo lavoro, il cui valore
sarebbe, perciò, la funzione del lavoro inserito in qualcosa, determinato dal mercato e
sempre normativamente corretto. Tale concezione perse forza solo all’inizio del XX
secolo, quando l’utilitarismo – in competizione con l’ortodossia protestante – si
rafforzò con l’argomento pragmatico per cui una morale ateista basata sulla
massimizzazione della soddisfazione umana avrebbe dato una maggior protezione
democratica alle decisioni pubbliche 193 .
Tuttavia è molto probabile pensare che quelle voci influenti in difesa del
laissez-faire, come Bentham e Smith, viste le situazioni avvenute un secolo prima delle
sue proposizioni teoriche, si sarebbero impegnati nella lotta dei progressisti per il
rafforzamento del controllo sociale – contribuzione data alla sociologia da Edward A.
190 NELSON, Willian E. The Fourteenth amendment..., op. cit., p. 15 e seg.
191 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 2. Rispetto alla critica verso i
Federalistas vedi: BEARD, Charles A. An economic Interpretation of the Constitution..., op. cit. Anche la
contrapposizione fatta a esso, contemporaneamente, da: ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano...,
op. cit., p. 317 e seg.
192 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 74.
193 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 68.
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