DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

sarà valutata solamente all’interno dell’ordinamento o i limiti e i vincoli del
potere saranno solamente riconosciuti, se saranno stipulate, quantitativamente e
qualitativamente, delle garanzie, che non sono nient’altro che le scelte
costituzionali positive – del fare – o negative – del non fare – in sintonia con lo
stesso progetto di Stato di Diritto, per quanto riguarda la salvaguardia dei diritti
fondamentali 383 .
Si può, così, riconoscere la grande lezione che fa crescere i presupposti
giuridici degli utilitaristi fino al complesso apparato garantista, poiché una
dichiarazione dei diritti, come ad esempio quella francese del 1789, se fosse stata
riconosciuta non solo come dichiarazione politica, ma anche giuridica, stabilendo
internamente il diritto al diritto, vincolandolo internamente rispetto alla sua
produzione, avrebbe raggiunto un forte nesso normativo tra la democrazia e i
dirtti fondamentali e avrebbe così anticipato il carattere rigido dello Stato di
Diritto, riconosciuto solo sulle carte costituzionali del secondo dopoguerra 384 .
Da ciò sono nati i presupposti garantisti per un modello di democrazia
normativa, che all’interno dello Stato di Diritto, la si può cogitare nel suo forte
significato costituzionale forte 385 , poiché ha come parametro la protezione dei diritti
fondamentali già inseriti nell’ordinamento – principia iuris et in iure. In altre
parole, tale modello di democrazia normativa implica non solo il diritto, ma anche
la garanzia dei diritti e per questo è costruita nelle sue dimensioni – formale e
sostanziale – le cui basi normative, empiricamente, da un lato, si ancorano
all’esperienza storica del costituzionalismo e, dall’altro, di conseguenza ai limiti e
ai vincoli determinati da esso, al diritto positivo 386.
Così la grande sfida di Ferrajoli, per comprendere la sua opera Principia
Iuris, è stata quella di costruire una teoria formale del diritto per stabilire una teoria
della democrazia differenziata: differenziata, da un lato, perché dotata di normatività
interna all’ordinamento giuridico e dotata di normatività interna all’ordinamento
383 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 356.
384 In particolare vedere la critica di Ferrajoli a Bentham: FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria
della democrazia., op. cit., p. 38.
385 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 486.
386 FERRAJOLI, Luigi. Sul nesso tra (teoria del) diritto e (teoria della) democrazia., op. cit., questão 2.
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