DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

interventista dello stato, la cui base affermava che le politiche pubbliche relative
all’enunciazione delle leggi dirette alla protezione di un minimo salariale, per
esempio, per il suo empirismo, presentavano un miglior uso delle risorse economiche
rispetto alla dottrina fondata in un’ampia libertà contrattuale 173.
Si parla qui di una nitida contrapposizione rispetto al tempo in cui il legal
formalism dominava completamente il diritto costituzionale degli Stati Uniti e con
esso la dottrina del substantive due process, elaborata dall’inserimento nel testo
costituzuionale americano nel 1868 del 14th Amendment, che disponeva sulla garanzia
dei diritti civili 174.
Teoricamente, la messa in pratica della substantive due process, della quale
parlava il nuovo emendamento, corroborava la determinazione fatta dal 13th
Amendment, che tre anni prima stabiliva l’abolizione della schiavitù 175. Era necessario,
dopo il termine della guerra civile, dare ai negri americani le stesse protezioni
costituzionali che godevano i bianchi. Le persone nate negli Stati Uniti, in quel senso,
assunsero o status di cittadini, e tutti i cittadini, senza preconcetto rispetto alla razza,
al colore e alla condizione sociale, erano protette dagli stessi diritti 176 .
Tuttavia l’interpretazione conservatrice data dalla Suprema Corte –
ampiamente basata sul legal formalism, cioè, sul presupposto giuridico fornito dal
pensiero di Cristopher Columbus Langdell 177 e sulla política economica del laissez-faire 178
– fece in modo che si screditassero gli indirizzi del nuovo dispositivo costituzionale,
interpretando ciò che si sarebbe creato per proteggere sostanzialmente la libertà di
contratto.
distanziamento avvenuto tra le discipline – diritto ed economia – che avviene tra il 1930 e 1960,
soprattutto per l’influenza di Lionel Robbins nel marginalismo economico.
173 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 172.
174 NELSON, Willian E. The Fourteenth Amendment: from political principle to Judicial doctrine. USA:
Harvard University Press, 1998.
175 Rispetto al processo della conquista repubblicana espresso dal 13th e 14th Amendments vedi
l’evoluzione critica fatta da: ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, in particolare il capitolo 2.
176 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 93.
177 GREY, Thomas C. Langdell’s Orthodoxy. 45 University of Pittsburgh Law Review 1, 1983, p. 5.
178 DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence., op. cit., p. 9 e seg.
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