O direito envergonha<strong>do</strong>:o direito e os índios <strong>no</strong> <strong>Brasil</strong>*Carlos Frederico Marés de Souza FilhoIntroduçãoNada é mais dramaticamente pareci<strong>do</strong>com a realidade <strong>do</strong>s direitos <strong>do</strong>s povos,escravos, índios, camponeses, mulheres eoutros segmentos discrimina<strong>do</strong>s da sociedadelati<strong>no</strong>-americana <strong>do</strong> que o conto deKafka, "Diante da Lei". Um homem passaa vida inteira diante da porta da Lei esperan<strong>do</strong>para entrar, sempre há um impedimento,uma ressalva, uma proibição momentânea,uma ameaça, até que o homemmorre. No momento de sua morte, vê queo porteiro fechará a porta e, interrogan<strong>do</strong>a razão <strong>do</strong> fechamento, descobre que aporta estivera aberta somente para ele duranteto<strong>do</strong> o tempo, e já que ele não entrara,não havia mais razão para a portapermanecer aberta.Assim os oprimi<strong>do</strong>s quan<strong>do</strong> chegam àporta da lei encontram um obstáculo, dificuldade,impedimento ou ameaça, mas oEsta<strong>do</strong> e o Direito continuam afirman<strong>do</strong>que a porta está aberta, que a lei faz deto<strong>do</strong>s os homens iguais, que as oportunidades,serviços e possibilidades de intervenção<strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> estão sempre presentespara to<strong>do</strong>s, de forma isonômica e cega. Ea sistemática, usual, crónica injustiça da sociedadeé apresentada como exceção, coincidênciaou desventura. O Esta<strong>do</strong> e seu Direitonão conseguem aceitar as diferençassociais e as injustiças que elas engendrame na maior parte das vezes as omitem oumascaram, ajudan<strong>do</strong> em sua perpetuação.Aos olhos da lei a realidade social é homogéneae na sociedade não convivem diferençasprofundas geradas por conflitos deinteresses de ordem económica e social. OSistema Jurídico os transforma em questõespessoais, isola o problema para tentarresolvê-lo em composições de partes,como se elas não tivessem, por sua vez,ligações profundas com outros interessesgera<strong>do</strong>res e mantene<strong>do</strong>res <strong>do</strong>s mesmosconflitos. O Esta<strong>do</strong>, quan<strong>do</strong> legisla, exe-cuta políticas ou julga, não trata os conflitosde terra, por exemplo, como o choquede interesses de classes, segmentos sociaisou setores da sociedade, mas como o conflitoentre o direito de propriedade <strong>do</strong> fazendeirotal contra o direito subjetivo <strong>do</strong>posseiro qual. Tu<strong>do</strong> fica reduzi<strong>do</strong> a desafetospessoais e a Lei, geral e universal emprincípio, se concretiza apenas <strong>no</strong>s conflitosindividuais, poden<strong>do</strong> ser injusta na aplicação,mas manten<strong>do</strong> sua aura de Justiçana generalidade.Se a distância entre o justo e o legalem matéria de Direito Priva<strong>do</strong>, marca<strong>do</strong>pela hege<strong>no</strong>mia da propriedade, que setransforma em seu parâmetro e paradigma,é claramente verificável apenas surjao conflito entre indivíduos de classes sociaisdiferentes e o Esta<strong>do</strong> seja, através <strong>do</strong>Juízo, chama<strong>do</strong> a compô-lo, <strong>no</strong> Direito Penal,que tem teoricamente o prima<strong>do</strong> daJustiça e a recuperação <strong>do</strong> delinquente comofundamento, as coisas não são assimtão claras, porque a relação não se estabelecediretamente entre desiguais, mas entreo Esta<strong>do</strong> (porta<strong>do</strong>r da Justiça) e o indivíduopresumivelmente i<strong>no</strong>cente. Mas,contraditoriamente, é na aplicação das penasque se pode verificar o profun<strong>do</strong> conteú<strong>do</strong>de classe <strong>do</strong> Direito, talvez porque,enquanto o Direito Priva<strong>do</strong> é volta<strong>do</strong> paraas relações jurídicas da mi<strong>no</strong>ria da populaçãoque contrata, distrata, discute o património,disputa a herança e buscaindenização, o Direito Penal é cria<strong>do</strong> comoforma de coibir a violência pessoal, nãopouca vezes filha da violência social, intimidan<strong>do</strong>e desestimulan<strong>do</strong> a grande maioriade injustiça<strong>do</strong>s de procurar a justiça porsuas próprias mãos, por isso o Direito Penalé volta<strong>do</strong> para a grande maioria da população,e por ela conheci<strong>do</strong> como instrumentode intimidação. O Direito Priva<strong>do</strong>é o direito <strong>do</strong>s poderosos, o Penal <strong>do</strong>s oprimi<strong>do</strong>s,aquele para garantir seus bens, estepara intimidar ação socialmente re-
provável.Quan<strong>do</strong> se estuda o Direito brasileiroem relação aos povos indígenas ou negros,estas contradições se revelam muito facilmente,e fica claro este senti<strong>do</strong> da Lei queora se omite para não consagrar direitos,ora tergiversa para esconder injustiças.O direito <strong>do</strong>s índiosNo <strong>Brasil</strong> hoje vivem mais de duzentose cinquenta mil índios distribuí<strong>do</strong>s emmais de cento e oitenta grupos étnicos,com profundas diferenças sociais e organizativas.Cada um destes grupos tem umDireito próprio, não escrito, mas rigidamenteobedeci<strong>do</strong>.Porém, o Esta<strong>do</strong> e seu Direito negama possibilidade de convivência, num mesmoterritório, de sistemas jurídicos diversos,acreditan<strong>do</strong> que o Direito Estatal sejaúnico e onipresente. O exemplo <strong>do</strong> <strong>Brasil</strong>,porém, com a existência destas váriasNações Indígenas com maior ou me<strong>no</strong>rcontato com a sociedade brasileira, faz pordesmentir aquelas concepções.As relações de família, propriedade, sucessão,casamento e crime, são, numa sociedadeindígena, nitidamente reconhecidaspor toda a comunidade, de tal formaque se estabelece um sistema jurídico complexo,com <strong>no</strong>rmas e sanções. A variedadede sanções corresponde à importânciada transgressão e a legitimidade da formae da sanção não é questionada, porquenão deriva de um poder acima da comunidade,mas da própria comunidade queas estabelece <strong>no</strong> processo social, de acor<strong>do</strong>com as necessidades <strong>do</strong> grupo.E fácil, porque transparente, observara existência <strong>do</strong> direito indígena nas regraspenais. Assim <strong>no</strong>s relata Alcida Ramos:"Quan<strong>do</strong> uma ação crimi<strong>no</strong>sa é consumada,aplica-se, então, a punição correspondente:ostracismo, expulsão ou mesmomorte" l . Não são me<strong>no</strong>s "visíveis" as regrasao casamento nas culturas indígenas,a tal ponto de que muitas vezes, se possaafirmar, sem exageros, que as opções deliberdade individual em relação ao casamentosejam quase nulas.Por terem um direito próprio e por seorganizarem segun<strong>do</strong> os parâmetros de suasociedade, conceitos como território e povoe as relações com os brancos ou com outrascomunidades são compreendi<strong>do</strong>s evistos a partir de seus valores culturais quegeram <strong>no</strong>rmas exigíveis e puníveis. As explicaçõespara os fenóme<strong>no</strong>s <strong>do</strong> mun<strong>do</strong>,inclusive a invasão de seus territórios pelosbrancos, são dadas pelo seu sistemasócio-cultural, exatamente por isto, é muitodiferente a reação de cada povo indígenaàs invasões ou à existência de estranhosem suas terras 2 .A existência de um Direito entre os povosindígenas, e seu reconhecimento, nãoé uma polémica recente, mas remonta aoinício das invasões europeias em territórioamerica<strong>no</strong>. E significativo o fato <strong>do</strong> frei Bartoloméde Las Casas ter escrito vasta obraem defesa deste princípio e, ainda assim,não ter si<strong>do</strong> aceito ou entendi<strong>do</strong>. Muitocontesta<strong>do</strong>, mas com muita paixão, diziaLas Casas naqueles i<strong>do</strong>s de 1500: "Cualesquiernaciones y pueblos, por infielesque sean, (...) son pueblos libres, y que <strong>no</strong>reco<strong>no</strong>cem fuera de si ningun superior, exceptolos suyos próprios, y este superioro estes superiores tienen la misma plenísimapotestad y los mismos derechos deipríncipe supremo en sus rei<strong>no</strong>s, que losque ahora posea el impera<strong>do</strong>r en su império"3 .Os poucos juristas que tratam da História<strong>do</strong> Direito brasileiro, fazem referênciasao direito pré-colombia<strong>no</strong>, como se as Naçõesindígenas tivessem existi<strong>do</strong> apenas atéo advento <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> <strong>Brasil</strong>eiro. Esta interpretaçãoet<strong>no</strong>cêntrica, pressupõe a unicidade<strong>do</strong> Direito Estatal de tal forma quesó admite direitos das sociedades indígenasenquanto não houve Esta<strong>do</strong>, portuguêsou brasileiro, que providenciasse umDireito único com sua fonte exclusiva ou,pelo me<strong>no</strong>s prioritária, a Lei. Em to<strong>do</strong> caso,nestas análises e estu<strong>do</strong>s, há um marcantedesconhecimento e mesmo referênciasà existência ainda hoje de grupos e ànações indígenas, algumas das quais sempraticamente nenhum contato com a sociedadebrasileira. A guisa de exemplo, éinteressante analisar o <strong>livro</strong> <strong>do</strong> Prof. JoãoBernardi<strong>no</strong> Gonzaga que, admitin<strong>do</strong> aexistência <strong>do</strong> Direito em povos não organiza<strong>do</strong>sestatalmente, já a partir <strong>do</strong> títuloque deu a seu trabalho: "O Direito PenalIndígena à Época <strong>do</strong> Descobrimento <strong>do</strong>
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