nista oficial, praticamente sem intervenção<strong>do</strong> sistema oficial de punição <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>,o Poder Judiciário.Nos poucos casos que chegaram aosTribunais Superiores, porém, é pacífica adecisão de não serem aplicada as regaliasoriundas da origem étnica, com o argumentode que, <strong>no</strong>s casos concretos, osagentes já estariam suficientemente "acultura<strong>do</strong>s".Este raciocínio revela o velho preconceitoclaramente estabeleci<strong>do</strong> nas leisimperiais de que o ideal para o índio é viversob a proteção da "justa, humana, pacíficae <strong>do</strong>ce" sociedade brasileira. Quer dizer,o índio, na medida em que vaiconhecen<strong>do</strong> a "civilização", a "cultura", vaidela se abeberan<strong>do</strong> e se transforman<strong>do</strong> emum civiliza<strong>do</strong>, deixan<strong>do</strong>, por isso de seríndio.Porém, a leitura atenta das recentes leisbrasileiras sobre a matéria, especialmenteo Estatuto <strong>do</strong> índio, de 1973, e a ConstituiçãoFederal, de 1988, <strong>no</strong>s indica que alei não a<strong>do</strong>ta mais o princípio assimilacionista,apesar de alguns escorregões oficiais.Diz o estatuto <strong>do</strong> índio que "índio ousilvícola é to<strong>do</strong> indivíduo de origem e ascendênciapré-colombiana que se identificae é identifica<strong>do</strong> como pertencente a umgrupo étnico cujas características culturaiso distinguem da sociedade nacional" (Artigo3? <strong>do</strong> Estatuto <strong>do</strong> índio). Ainda quepossa haver divergência quanto à precisãoantropológica <strong>do</strong> conceito, não há dúvidaquanto a: 1. haver si<strong>no</strong>nímia legal entre índioe silvícola; 2. independe <strong>do</strong> grau de relaçãocom a sociedade e cultura envolventepara a pessoa ser considerada índio; 3. sedefine um índio, principalmente, pela suaidentidade com um grupo étnico e pelo reconhecimentoque este mesmo grupo faz<strong>do</strong> indivíduo, desde que o grupo tenha ascendênciapré-colombiana.Admite o artigo 4? <strong>do</strong> Estatuto queexistem três espécies de índios: isola<strong>do</strong>s -sem contato -; em vias de integração; e integra<strong>do</strong>s- "quan<strong>do</strong> incorpora<strong>do</strong>s à comunhãonacional e reconheci<strong>do</strong>s <strong>no</strong> ple<strong>no</strong>exercício <strong>do</strong>s direitos civis, ainda que conservemusos, costumes e tradições característicosde sua cultura". As três espécies,porém, atendem pelo <strong>no</strong>me genérico deíndios.Isto equivale a dizer que quan<strong>do</strong> outrasleis dizem índios, estão se referin<strong>do</strong> aoconceito genérico <strong>do</strong> artigo 3?; se pretendemse referir a qualquer das outras categorias,deverão agregar o adjetivo "isola<strong>do</strong>","em via de integração" ou "integra<strong>do</strong>".Assim é, por exemplo, a lei que trata daresponsabilidade civil, ao afirmar que sãorelativamente incapazes os silvícolas atéque se vão adaptan<strong>do</strong> à "civilização <strong>do</strong>país". Esta afirmação de 1916, traduzidapara o entendimento <strong>do</strong> Estatuto significa"até que sejam integra<strong>do</strong>s". Absolutamentenão se refere a isto a lei penal, em nenhumdispositivo, salvo <strong>no</strong> já derroga<strong>do</strong> Decretode 1928, que, de resto, praticamente excluíaas ações ou omissões crimi<strong>no</strong>sas deíndios da apreciação judicial. Já vimos queo Código Penal de 1940, por pu<strong>do</strong>r, nãose refere a índios, e o Estatuto que tratada punição de crimes por eles cometi<strong>do</strong>snão diz que deve ser considerada a diferençaentre isola<strong>do</strong>s ou acultura<strong>do</strong>s na aplicaçãode pena. Ao contrário, deixa claroque os índios - genericamente - terão tratamentoespecial na aplicação de penas ejulgamento <strong>do</strong>s crimes por eles pratica<strong>do</strong>s.Os poucos comentaristas que se aventurarama tratar desta espinhosa matéria dizemclaramente o contrário, como já vimos.Os Tribunais Superiores, igualmente, julgamcomo se a lei dissesse o que não dize, invariavelmente, analisam o grau de integração<strong>do</strong> índio, quan<strong>do</strong> o que deveriaser analisa<strong>do</strong>, para a correta aplicação daquela<strong>no</strong>rma penal, seria tão somente seexiste o grupo indígena ao qual aquele indivíduodiz pertencer, e se o grupo o reconhecee o identifica. Em outras palavras,a indagação deveria ser apenas se aqueleParlamentaresconstituintesviajaram até a aldeia<strong>do</strong>s Gorotire (PA)para uma audiênciapública com osíndios. FotoEduar<strong>do</strong> Leão/Cimi.
Direitos <strong>do</strong>s índiosAs referências constitucionais aos direitos indígenassão as seguintes:NO TÍTULO III - DA ORGANIZAÇÃO DOESTADO:CAPÍTULO II - DA UNIÃOart. 20 - São bens da União:XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelosíndiosart. 22 - Compete primitivamente à União legislarsobre:XIV - populações indígenas;NO TÍTULO IV - DA ORGANIZAÇÃO DOSPODERESCAPÍTULO I - DO PODER LEGISLATIVOSEÇÃO II - DAS ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONALart. 49 - É da competência exclusiva <strong>do</strong> CongressoNacional:XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploraçãoe o aproveitamento de recursos hídricose a pesquisa e lavra de riquezas minerais;CAPÍTULO III - DO PODER JUDICIÁRIOSEÇÃO IV - DOS TRIBUNAIS REGIONAISFEDERAIS E DOS JUÍZES FEDERAISart. 109 - Aos juízes federais compete processare julgar:XI - a disputa sobre direitos indígenasCAPÍTULO IV - DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS JUSTIÇASEÇÃO I - DO MINISTÉRIO PÚBLICOart. 129 - São funções institucionais <strong>do</strong> MinistérioPúblico:V - defender judicialmente os direitos e interessesdas populações indígenas;NO TÍTULO VII - DA ORDEM ECONÓMICAE FINANCEIRACAPÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS GERAIS DAATIVIDADE ECONÓMICAart. 176 - As jazidas, em lavras ou não, e demaisrecursos minerais e os potenciais de energiahidráulica constituem propriedade distintada <strong>do</strong> solo, para efeito de exploração ou aproveitamento,e pertencem à União, garantida aoconcessionário a propriedade <strong>do</strong> produto dalavra.1. - A pesquisa e a lavra de recursos mineraise o aproveitamento <strong>do</strong>s potenciais a que se refereo capítulo deste artigo somente poderãoser efetua<strong>do</strong>s mediante a autorização ou concessãoda União, <strong>no</strong> interesse nacional, porbrasileiros ou empresa brasileira de capital nacional,na forma da lei, que estabelecerá ascondições específicas quan<strong>do</strong> essas atividadesse desenvolverem em faixa de fronteira ou terrasindígenas.NO TÍTULO VIII - DA ORDEM SOCIALCAPÍTULO III - DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTOSEÇÃO I - DA EDUCAÇÃOart. 210 - Serão fixa<strong>do</strong>s conteú<strong>do</strong>s mínimos parao ensi<strong>no</strong> fundamental, de maneira a assegurarformação básica comum e respeito aosvalores culturais e artísticos, nacionais e regionais.2. O ensi<strong>no</strong> fundamental regular será ministra<strong>do</strong>em língua portuguesa, assegurada às comu-nidades indígenas também a utilização de suaslínguas maternas e processos próprios deaprendizagem.SEÇÃO II - DA CULTURAart. 215-0 Esta<strong>do</strong> garantirá a to<strong>do</strong>s o ple<strong>no</strong>exercício <strong>do</strong>s direitos culturais e acesso às fontesda cultura nacional, e apoiará e incentivaráa valorização e a difusão das manifestaçõesculturais.1 - O Esta<strong>do</strong> protegerá as manifestações dasculturas populares, indígenas e afro-brasileiras,e das de outros grupos participantes <strong>do</strong> processocivilizatório nacional.CAPÍTULO VIII - "DOS ÍNDIOS"art. 231 - São reconheci<strong>do</strong>s aos índios sua organizaçãosocial, costumes, línguas, crenças etradições, e os direitos originários sobre terrasque tradicionalmente ocupam, competin<strong>do</strong> àUnião demarcá-las, proteger e fazer respeitarto<strong>do</strong>s os seus bens.1. São terras tradicionalmente ocupadas pelosíndios as por eles habitadas em caráter permanente,as utilizadas para suas atividades produtivas,as imprescindíveis à preservação <strong>do</strong>srecursos ambientais necessários a seu bem estare as necessárias a sua reprodução física ecultural, segun<strong>do</strong> seus usos, costumes e tradições.2. As terras tradicionalmente ocupadas pelosíndios destinam-se a sua posse permanente,caben<strong>do</strong>-lhes o usufruto exclusivo das riquezas<strong>do</strong> solo, <strong>do</strong>s rios <strong>do</strong>s lagos nelas existentes.3. O aproveitamento <strong>do</strong>s recursos hídricos, incluí<strong>do</strong>sos potenciais energéticos, a pesquisae a lavra das riquezas minerais em terras indígenassó podem ser efetivadas com autoiização<strong>do</strong> Congresso Nacional, ouvidas as comunidadesafetadas. fican<strong>do</strong>-lhes asseguradaparticipação <strong>no</strong>s resulta<strong>do</strong>s das lavras, na formade lei.4. As terras de que trata este artigo são inalienáveise indisponíveis, e os direitos sobre elassão imprescritíveis.5. É vedada a remoção <strong>do</strong>s grupos indígenasde suas terras, salvo, ad referendum <strong>do</strong> CongressoNacional, em caso de catástrofe ou epidemiaque ponha em risco sua população, ou<strong>no</strong> interesse da soberania <strong>do</strong> País, após deliberação<strong>do</strong> Congresso, garantin<strong>do</strong> em qualquerhipótese, o retomo imediato logo que cesseo risco.6. São nulos e extintos, não produzin<strong>do</strong> efeitosjurídicos, os atos que tenham por objeto aocupação, o <strong>do</strong>mínio e a posse das terras a quese refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais <strong>do</strong> solo, <strong>do</strong>s rios e <strong>do</strong>s lagos nelasexistentes, ressalva<strong>do</strong> relevante interesse públicoda União, segun<strong>do</strong> o que dispuser leicomplementar, não geran<strong>do</strong> a nulidade e a extinção<strong>do</strong> direito à indenização ou a ações contraa União, salvo, na forma da lei, quanto àsbenfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.7. Não se aplica às terras indígenas o disposto<strong>no</strong> art. 174, 3. e 4.art. 232 - Os índios, suas comunidades e organizaçõessão partes legítimas para ingressarem juízo em defesa de seus direitos e interesses,intervin<strong>do</strong> o Ministério Público em to<strong>do</strong>sos atos <strong>do</strong> processo.NO "ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS"art. 67 - A União concluirá a demarcação dasterras indígenas <strong>no</strong> prazo de cinco a<strong>no</strong>s a partirda promulgação da Constituição.Fonte: Constituição da República Federativa <strong>do</strong><strong>Brasil</strong>indivíduo é índio, <strong>no</strong> conceito da lei.Na raiz desta visão, que não consegueler o que a lei diz, está a ideologia integracionista,à qual se filiaram sempre o Direitoe o Esta<strong>do</strong> brasileiros, como consequênciadireta <strong>do</strong> pensamento <strong>do</strong>minante.Exatamente por isso é tão difícil para comentaristase juízes entenderem porque osíndios devem ter regalias apenas porquesão índios. Na visão <strong>do</strong>minante, a únicajustificativa para atenuar as penas e mi<strong>no</strong>raros efeitos de sua aplicação aos índios,é o fato de que eles teriam um entendimentoincompleto <strong>do</strong> caráter delituoso, porfalta de compreensão das regras sociais e,numa visão que chega ao limite <strong>do</strong> racis-mo, por inferioridade ética ou mental. Aideologia <strong>do</strong>minante não consegue entenderque os índios pertencem a outra sociedade,cultural e organizativamente diferenciada,de tal forma que o tipo de penae a forma de seu cumprimento devem tambémser diferencia<strong>do</strong>s. E é isto que pretendedizer o Estatuto <strong>do</strong> índio, jamais entendi<strong>do</strong>.Ainda mais clara que o Estatuto, talvezporque mais recente, a Constituição Federalde 1988 reconhece esta diferença,embora não trate da questão criminal. Dizo artigo 231, da Constituição: "São reconheci<strong>do</strong>saos índios sua organização social,costumes, línguas, crenças e tradições, e
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