civilização, garantem aos "infesta<strong>do</strong>res" umescondi<strong>do</strong> direito, de difícil aplicação e singularmenteinútil. Esta vergonha <strong>do</strong> DireitoPenal brasileiro de 1940 tem a mesmacor e fundamento da vergonha da lei emrelação aos escravos, <strong>no</strong> século XIX, o temorde mostrar ao mun<strong>do</strong> a realidade nacional,suas mazelas, injustiças e "defeitos".Está presente, porém, neste esconderijo dalei penal a ideia de que os índios se acabarãonum futuro próximo, quan<strong>do</strong> encontrarema alegria de viver na "pacífica, justa,<strong>do</strong>ce e humana" sociedade <strong>do</strong>s brancos,e então o Direito Penal ser-lhes-á aplica<strong>do</strong>em plenitude, e os juristas não se envergonharãomais <strong>no</strong>s congressos internacionais.É transparente neste episódiojurídico a ideia et<strong>no</strong>cêntrica e monista deque o sonho de to<strong>do</strong> índio é deixar de sê--lo. É presente a incompreensão <strong>do</strong> direito<strong>do</strong>s povos indígenas de continuarem aser índios ainda que em contato longo eaté mesmo amistoso com a sociedadebranca.A punição à margem da leiCurioso é que o Decreto 5.484, de 27de junho de 1928, de apenas <strong>do</strong>ze a<strong>no</strong>santes <strong>do</strong> Código Penal, e que regulava a"situação <strong>do</strong>s índios nasci<strong>do</strong>s em territórionacional" tratava da aplicação das penasaos índios que cometessem crime.Não seria verdadeiro afirmar, portanto,que o Direito Penal brasileiro tratava <strong>do</strong>síndios como uma mera referência hipotéticana Exposição de Motivos que apresentao Código de 1940. Na realidade o CódigoPenal teve vergonha de apresentar aforma e os requisitos especiais de punibilidadee aplicação de pena aos índios. Vergonha,que a sinceridade de Nelson Hungria<strong>no</strong>s clareia, de ser coteja<strong>do</strong> com osCódigos de outros países e os estrangeiros<strong>no</strong>tarem que <strong>no</strong> <strong>Brasil</strong> ainda viviam índios"não civiliza<strong>do</strong>s".Como não tratou de índio, o CódigoPenal não revogou o estabeleci<strong>do</strong> <strong>no</strong> Decretode 1928, que, uma espécie de Código<strong>do</strong>s índios, tratava de diversas questões,desde o registro civil até a gestão debens e, <strong>do</strong>s seus 50 artigos, 5 tratam <strong>do</strong>scrimes pratica<strong>do</strong>s por índios. Estabelecia oDecreto que os índios com me<strong>no</strong>s de 5a<strong>no</strong>s de integração que cometessem crimesseriam recolhi<strong>do</strong>s, mediante requisição <strong>do</strong>inspetor de índios, a colónias correcionaisou estabelecimentos industriais disciplinares,pelo tempo que parecesse necessárioao inspetor, nunca superior a cinco a<strong>no</strong>s.Dizia ainda o Decreto que se o autor <strong>do</strong>crime tivesse mais de cinco a<strong>no</strong>s de convíviocom a sociedade envolvente seriaaplicada a lei comum, com as penas reduzidasà metade, nunca deven<strong>do</strong> ser aplicadaprisão celular, que seria sempre substituídapor prisão disciplinar, o quesignificava que o cumprimento da pena sedaria em instituições penais especialmentecriadas para índios.Esta situação gerada, seguramente, pelaboa vontade e humanismo <strong>do</strong>s indigenistasda década de 1920, tor<strong>no</strong>u-se rapidamenteum instrumento de opressão.Foram criadas prisões indígenas e a puniçãoe o cumprimento da pena deixaramde ser controla<strong>do</strong>s pelo Poder Judiciário,de tal forma que a agência indigenista oficial,na época o Serviço de Proteção aoíndio - SPI -, órgão <strong>do</strong> Poder Executivo,passou a exercer a judicatura, apenan<strong>do</strong>segun<strong>do</strong> o critério <strong>do</strong> inspetor e proceden<strong>do</strong>a fiscalização <strong>do</strong> cumprimento da pena,isto é, fiscalizan<strong>do</strong> a si mesmo.Como o Código Penal de 1940 nãotratou <strong>do</strong> assunto, permitiu que essa práticase prolongasse até a década de 60,quan<strong>do</strong> tantos e tão aberrantes atos de corrupção,desman<strong>do</strong>s e injustiças foram cometi<strong>do</strong>spelo SPI, que, sob pressão da sociedadecivil e da comunidade científicanacional e internacional, a então ditaduramilitar houve por bem fechá-lo, e com elealguns instrumentos de visível opressão, comoas prisões indígenas, crian<strong>do</strong>, em 1967,um <strong>no</strong>vo órgão, a FUNAI - Fundação Nacional<strong>do</strong> índio - que vinte a<strong>no</strong>s depois jáestava tão corrupto e desacredita<strong>do</strong> quantoo seu antecessor.O sistema jurídico brasileiro não admitea existência de outros sistemas paralelosque impliquem em jurisdição e aplicaçãode lei fora <strong>do</strong> Poder Judiciário. Entretanto,durante quarenta a<strong>no</strong>s conviveu como sistema punitivo, formas oficiais de puniçãoaos índios, não apenas com leis próprias,mas com um completo sistema penitenciárioespecial, com autoridades e
procedimentos alheios às leis <strong>do</strong> país, masextremamente eficiente e temi<strong>do</strong>. Ao contrário<strong>do</strong> que ocorria com os escravos <strong>no</strong>século passa<strong>do</strong>, que embora não tivessemseu direito expresso nas leis <strong>do</strong> país, o tinhamrespeita<strong>do</strong> na jurisdição, os índios <strong>do</strong>século XX brasileiro tinham seus direitosestabeleci<strong>do</strong>s em leis, mas para eles haviaum sistema judiciário próprio, autoritário,marginal e cruel.A lei vigenteEm 1973, seguin<strong>do</strong> o fechamento <strong>do</strong>SPI e as alterações na política indigenistaoficial, o Esta<strong>do</strong> brasileiro tratou de elaboraruma <strong>no</strong>va lei geral para os índios, e foiedita<strong>do</strong> o Estatuto <strong>do</strong> índio, Lei 6.001, de19 de dezembro de 1973. Trata o Título Vdas <strong>no</strong>rmas penais, sobre os crimes pratica<strong>do</strong>spor índios e <strong>do</strong>s pratica<strong>do</strong>s contraos índios. O artigo 56 estabelece que nacondenação por infração penal o índio terásua pena atenuada e na aplicação seráleva<strong>do</strong> em conta o grau de integração <strong>do</strong>índio. Textualmente: "No caso de condenaçãode índio por infração penal, a penadeverá ser atenuada e na aplicação o juizatenderá também ao grau de integração <strong>do</strong>silvícola".A leitura simples e direta <strong>do</strong> dispositivolegal <strong>no</strong>s remete à vontade <strong>do</strong> legisla<strong>do</strong>rde dar aos índios um tratamento diferencia<strong>do</strong><strong>no</strong> julgamento da ação ouomissão crimi<strong>no</strong>sa <strong>do</strong>s índios, que, só pelofato de sê-lo, deverão ter a pena atenuada.Na aplicação da pena atenuada, deveráo juiz atender ao grau de integração.Quer dizer, em qualquer hipótese, o índioterá sua pena atenuada, conforme expressamentedetermina o texto legal, e de acor<strong>do</strong>com o seu grau de integração a aplicaçãoserá mi<strong>no</strong>rada. Não é este oentendimento <strong>do</strong>s Tribunais, como veremosadiante, nem de alguns comentaristasque procuram mi<strong>no</strong>rar este dispositivode tal forma que o transforma em letramorta para o sistema jurídico nacional, como,por exemplo, Ismael Marinho Falcão,que em seus comentários diz que esta atenuantesomente poderá ser aplicada se outraatenuante não houver, de tal forma queo juiz somente deve aplicar esta regra senão puder aplicar nenhuma atenuante <strong>do</strong>Código Penal 14 , e o afirma sem maioresexplicações, aparentemente com o únicopropósito de dificultar a sua aplicação^Estabelece também o Estatuto <strong>do</strong> índioque as penas de reclusão e de detençãoaplicadas aos índios serão cumpridas,se possível, em regime especial de semi--liberdade, em local próximo à habitação<strong>do</strong> condena<strong>do</strong>. Novamente aqui, a interpretação<strong>do</strong>s comentaristas e <strong>do</strong>s Tribunaisé <strong>no</strong> senti<strong>do</strong> de que não se aplica a qualqueríndio, mas somente àqueles que nãoestejam integra<strong>do</strong>s à "civilização".Raro desvelo <strong>do</strong> Direito, quan<strong>do</strong> a leigarante uma regalia a um índio, mesmoque se trate de uma mínima melhoria naaplicação de pena, que significa uma diminuição,ou facilitação na execução, háimediatamente o intérprete e o julga<strong>do</strong>r paradizer que a lei não quiz dizer isto, queaquela regalia é um equívoco e não podeser aplicada. Entretanto, enquanto não seaplicava a lei e se punia por meio de estruturasextra-judiciais, cruéis e desumanascomo fazia o antigo SPI, não havia entendimentooficial, <strong>do</strong>utrinária ou jurisprudencial,discordante, e o Direito se mantinhaem um silêncio envergonha<strong>do</strong>.Finalmente, o Estatuto <strong>do</strong> índio tolera- e utiliza esta expressão - a aplicação depenas pelos grupos tribais, desde que nãotenham caráter infamante ou cruel e nãosejam de morte. Esta aceitação se dá apenasquan<strong>do</strong> a sanção é dirigida a membros<strong>do</strong> próprio grupo.A ideologia integracionista e aleiNão é comum encontrar nas coleçõesde julga<strong>do</strong>s <strong>do</strong>s Tribunais Superiores brasileirosdecisões sobre crimes pratica<strong>do</strong>s poríndios, o que demonstra que na maior partedas vezes sequer é considera<strong>do</strong> o fato<strong>do</strong> agente ser um índio. Por outro la<strong>do</strong>, amaior parte <strong>do</strong>s julgamentos se encerra naprimeira instância, de tal forma que sãoaprecia<strong>do</strong>s pelos Tribunais Superiores nadamais que questões formais, onde osproblemas de cunho étnico não são leva<strong>do</strong>sem conta. Esta dificuldade é acrescidapelo fato de que durante to<strong>do</strong> o perío<strong>do</strong>inaugura<strong>do</strong> com a lei de 1928 até oEstatuto <strong>do</strong> índio em 1973, os índios eramdiretamente puni<strong>do</strong>s pela agência indige-
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