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Gesetzbuch regelt sie nicht; § 164 Abs. 2 BGB enthält als Ausdruck des Offenheitsgrundsatzes
nur eine Abgrenzung zur unmittelbaren Stellvertretung. Lediglich
das Handelsrecht kennt die mittelbare Stellvertretung in Form des Kommissions-
und Speditionsgeschäftes. Die Ignoranz, die der mittelbaren Stellvertretung
im Zivilrecht entgegengebracht wird, wird recht problemlos damit begründet, dass
zwei rechtlich getrennte Geschäfte in der Form des Innenverhältnisses zwischen
Geschäftsherrn und mittelbarem Vertreter einerseits und des Außenverhältnisses
zwischen Vertreter und dessen Kontrahenten andererseits vorliegen. 629 Das Handeln
für fremde Rechnung wird zumindest zivilrechtlich als ein rein wirtschaftlicher
Begriff verstanden, der keine rechtlichen Folgen nach sich zieht. 630 Dies beantwortet
aber noch nicht die Frage, ob es im Umsatzsteuerrecht von Bedeutung
ist, für wessen Interesse eine Leistung erbracht wird. Der geschilderten zivilrechtlichen
Irrelevanz, für wessen Rechnung ein Handeln erfolgt, wird in Rechtsprechung
und Schrifttum vielfach eine genuin umsatzsteuerrechtliche, wirtschaftliche
Betrachtungsweise gegenüber gestellt. Die Bedeutung des Merkmals „für fremde
Rechnung” lässt sich also mit der grundsätzlichen Frage der Zulässigkeit einer
wirtschaftlichen Betrachtung der Leistungsbeziehungen kurzschließen.
Noch weniger als die mittelbare Stellvertretung, welche mit der handelsrechtlichen
Kommission und Spedition sogar gesetzliche Ausformungen erfahren
hat, wird die Möglichkeit des Handelns „im fremden Namen aber für eigene
Rechnung” von der Zivilrechtsordnung gewürdigt. Während die mittelbare Stellvertretung
zumindest diskutiert wird, ist dem Zivilrecht der Begriff der „unechten
Agentur” oder, spiegelbildlich gesprochen, das „mittelbare Eigengeschäft” weitestgehend
unbekannt. Es gibt eben nur das Eigengeschäft oder die (mittelbare)
Vertretung. Angesprochen ist in Fallgestaltungen der unechten Agentur im Zivilrecht
der Bereich der Scheingeschäfte nach § 117 BGB. Immerhin hatte der Bundesgerichtshof
mit Urteil 631 vom 29.1.1975 den bloß als Vertreter auftretenden
Gebrauchtwagenhändler als „Quasi-Verkäufer” bezeichnet und ihn dem Gebrauchtwagenkäufer
gegenüber für falsche Beschaffenheitsangaben aus Verschulden
beim Vertragsschluss haften lassen. Walz 632 fordert für derartige Fälle ausdrücklich
die zivilrechtliche Unbeachtlichkeit der lediglich aus steuerlichen
Gründen gewählten Einkleidung. Für den Fall der Agentur im Kraftfahrzeuggebrauchtwagenhandel
hat der BGH 633 aber deutlich gemacht, dass im Verhältnis
zum Erwerber die primären Leistungspflichten allein den Auftraggeber treffen,
und für den Vermittler allenfalls eingeschränkte sekundäre Sorgfaltspflichten gegenüber
dem Erwerber bestehen, wenn der Vermittler ein eigenes Interesse am
Zustandekommen des Vertrages hat. Der BGH akzeptiert damit im Grunde die
gewählte Gestaltung. Die zitierten Urteile zeigen aber deutlich, dass nicht nur das
Steuerrecht, sondern auch das Zivilrecht der „unechten Agentur” mit Skepsis be-
629 Ausführlich zur mittelbaren Stellvertretung im Zivilrecht Schwark, JuS 1980, 777 ff.
630 Hierzu Schlegelberger, HGB, § 383 Anm. 21; differenzierend Schwark, JuS 1980, 777 ff.
631 BGHZ 63, 382 = NJW 1975, 642
632 BB 1984, 1693 (1696).
633 Insbesondere BGH v. 18.6.1980, NJW 1980, 2184; desweiteren BGH v. 30.4.1975, NJW 1976,
53; v. 5.4.1978, NJW 1978, 1482; v. 28.5.1980, NJW 1980, 2190.