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einen Gegenstand. Birkenfeld 251 vermutet in der Verfügungsmacht einen bestimmten
Erfolg oder Zustand, der sich in der tatsächlichen Befähigung des Abnehmers
ausdrücke. Worauf sich diese Befähigung beziehen soll, wird nicht erläutert.
Ein solch weiter Begriff der Verfügungsmacht macht es dann aber notwendig,
den Lieferungsbegriff anderweitig einzuschränken. Dass die Besitzüberlassung
keine Lieferung ist, hänge nicht mit dem Verfügungsbegriff zusammen,
sondern mit dem Leistungsinhalt, der nicht in der Zuwendung der wirtschaftlichen
Substanz bestehe. 252 Auch der BFH 253 bezeichnet die Verschaffung der Verfügungsmacht
als einen Vorgang überwiegend tatsächlicher Natur. Hier wird man
mit dem stereotypen Satz konfrontiert, zur Verschaffung der Verfügungsmacht
müsse der Lieferer Substanz, Wert und Ertrag überlassen. 254 Fraglich allerdings
bleibt, welche Schlüsse aus dieser Formel in Grenzfällen zu ziehen sind.
Die h.M. - geprägt durch Popitz - trennt den Terminus „Verschaffung der
Verfügungsmacht” vollkommen von dessen zivilrechtlichen Grundlagen und
möchte ihm einen eigenen umsatzsteuerspezifischen Inhalt verleihen. Hierbei
darf nicht übersehen werden, dass die Ausführungen von Popitz in eine Zeit fallen,
die insbesondere durch den Verfasser der Reichsabgabenordnung, Enno Becker
255 , geprägt war durch die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise,
welche eine steuerrechtliche Rechtsanwendung losgelöst von zivilrechtlichen
Grundlagen postulierte. 256 Der Versuch, den Begriff aus dessen zivilrechtlichen
Grundlage abzuleiten und ggf. steuerspezifische Korrekturen zu unternehmen,
wurde m.W. bislang nur unzulänglich unternommen. Völlig ungeklärt ist z.B., wie
sich der dargestellte Verfügungsbegriff im Sinne einer tatsächlichen Handlung
oder eines Zustandes mit dem Tatbestandsmerkmal des § 3 Abs. 1 UStG verträgt,
dass nur ein Verfügen des Abnehmers im eigenen Namen ausreicht, um eine Lieferung
anzunehmen. Hier zeigt sich ganz deutlich das rechtliche Element des Verfügungsbegriffes,
da tatsächliche Handlungen in fremdem Namen unvorstellbar
sind. 257 Schließlich gehören zum Begriff der Lieferung auch wieder gewisse willensmäßige
Elemente auf beiden Seiten. Niemand kann liefern ohne liefern zu
wollen, und niemand kann erwerben ohne erwerben zu wollen. 258
Eine zivilrechtlich orientierte Bestimmung des Begriffs „Verschaffung der
Verfügungsmacht” gebietet die allseits abgelehnte Anknüpfung an das Sachenrecht.
Dieses ordnet konkrete Sachen bestimmten Personen in der Weise zu, dass
diesen ein subjektives Recht auf Herrschaft über die Sachen zugewiesen wird.
251 Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 3 Anm. 24.
252 So Nieskens in: Rau/Dürrwächter, UStG, § 3 Anm. 622.
253 BFH v. 24.4.1969, BFHE 95, 410, BStBl. II 1969, 451.
254 BFH v. 13.11.1997, DStRE 1998, 368, 369; v. 8.11.1995, BFHE 179, 189 = BStBl. II 1996 =
DStR 1996, 219.
255 StuW 1924, Sp. 615 ff.
256 Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise in ihrer „ersten Phase“ vgl. Lang in Tipke/Lang, Steuerrecht,
§ 5 Rz. 66.
257 Vgl. z.B. zum Erwerb des unmittelbaren Besitzes, BGH v. 27.11.1952, BGHZ 8, 130 (132); v.
9.2.1955, BGHZ 16, 259 (263).
258 Ebenso Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 3 Anm. 24.