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nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausführt? Oder kommt der Wendung
„gewerblich oder beruflich” doch eine eigene Funktion zu?
Der Begriff der Nachhaltigkeit wird zum zentralen Element des Unternehmerbegriffs.
In ihm spiegelt sich die gesamte Dogmatik des Umsatzsteuergesetzes wieder.
Wenn an den Finanzgerichten um die Umsatzsteuerpflicht gestritten wird, geht es regelmäßig
um den subjektiven Tatbestand der Nachhaltigkeit. Die Reihen der Kläger
vor dem BFH werden angeführt von einer Prostituierten 348 , einem Briefmarkensammler
349 , einem Münzsammler 350 , Erben einer Kunstsammlung 351 , welche ihre Sammlungen
veräußern, und den Werksangehörigen eines Automobilkonzerns, die regelmäßig
ihre Werkswagen als Jahreswagen verkaufen. 352 Während es unter der Herrschaft des
alten Umsatzsteuersystems im Interesse des Fiskus lag, ein bestimmtes Rechtssubjekt
als Unternehmer zu qualifizieren, hat sich die Situation mit der Einführung des Allphasennettosystems
mit Vorsteuerabzug oft umgekehrt. Der umsatzsteuerliche Unternehmer
genießt heute das Privileg des Vorsteuerabzuges. Die zentrale Figur der Umsatzsteuer
ist aus wirtschaftlicher Sicht der Nichtunternehmer geworden. 353 Mangels Vorsteuerabzug
bleibt er am Ende der Leistungskette mit der im Preis überwälzten Umsatzsteuer
belastet.
Das Merkmal der Nachhaltigkeit wurde zwar erst in das Umsatzsteuergesetz
1934 aufgenommen, es war indessen aber nicht neu. Schon im Jahre 1919 führte der
RFH 354 in einer rechtsgrundsätzlichen Stellungnahme aus, eine Tätigkeit zur Erzielung
von Einnahmen unterliege nur dann der Umsatzsteuer, wenn sie auf „die Dauer berechnet”
sei. Die Kodifizierung in § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG 1934 sollte auch an der
Rechtslage nichts ändern. 355 Dem kann man bedenkenlos beipflichten. Wesentlich bedenklicher
allerdings erscheint die Tatsache, dass die Regelung des § 2 UStG unverändert
in das neue Nettosystem übernommen wurde, obwohl sich hier die Rechtslage
fundamental geändert hat. Die Tatbestandsmerkmale „gewerblich” oder „beruflich”
können als historische Relikte aus der Legaldefinition des Unternehmerbegriffes gestrichen
werden. Sie resultieren aus der Entstehungsgeschichte des Umsatzsteuerrechts. 356
Nach dem Warenumsatzstempelgesetz von 1916 357 , dem Vorläufer des ersten Umsatzsteuergesetzes
von 1918, wurden die Anmeldungen der Gewerbetreibenden über bezahlte
Warenlieferungen besteuert. Während man die Beschränkung der subjektiven
Steuerpflicht im ersten Umsatzsteuergesetz von 1918 zunächst beibehielt, wurde diese
schon ein Jahr später auf die berufliche Tätigkeit ausgedehnt, um auch freiberufliche
Tätigkeiten zu erfassen. Obwohl nach der Regierungsbegründung zum Umsatzsteuer-
348 Hierzu BFH v. 4.6.1987, BFHE 150, 192, BStBl. II 1987, 263.
349 Hierzu BFH v. 29.6.1987, BFHE 150, 218, BStBl. II 1987, 744.
350 Hierzu BFH v. 16.7.1987, BFHE 150, 224, BStBl. II 1987, 752.
351 Hierzu BFH v. 24.11.1992, BFHE 170, 275, BStBl. II 1993, 379.
352 Hierzu BFH v. 26.4.1979, BFHE 128, 110; v. 18.7.1991, UR 1991, 288.
353 Ebenso Neeb, DStZ 1991, 705 (705).
354 RFH Gutachten vom 7.2.1919, RFHE 1, Teil B, 12 (16 f.); vgl. auch RFH v. 9.7.1919, RFHE
1, 141; v. 18.2.17, RFHE 20, 263; v. 17.10.1941, RStBl. 1942, 13; v. 22.1.1943, RStBl. 1943,
221; vgl. ferner OFH v. 26.11.1949, BB 1950, 183; BFH v. 3.6.1954, BStBl. III 1954, 238; v.
30.10.1962, HFR 1963, 188; v. 11.11.1965, UR 1966, 92;
355 Vgl. Reg.-Begr. zum UStG 1934, RStBl. 1934, S. 1549 (1550).
356 Ebenso Mößlang, UR 1994, 10 (11).
357 RGBl. 1916, 639.