Dokument_1.pdf (1165 KB) - OPUS4

138
schäft i.d.R. nicht anzunehmen. 671 Wenn aber die Möglichkeit der Scheingeschäftqualifizierung
aufgrund der Rechtsprechung des BGH und BFH wegfallen
soll, so besteht eventuell die Möglichkeit der Annahme der Steuerumgehung.
(ii) Wirtschaftliche Betrachtungsweise
versus § 42 AO
Im allgemeinen besteht eine Gesetzesumgehung darin, dass sich jemand so
verhält, dass das Gesetz in seinen durch den Wortlaut flankierten Grenzen der
Auslegung nicht anwendbar ist, obwohl sein Verhalten dem Zweck des Gesetzes
entspricht oder widerspricht. 672 Gesetzgebung und Rechtsprechung sind sich einig,
dass es unerlässlich ist, auf solche Umgehungsversuche zu reagieren, wobei
die Methodik allerdings streitig ist. Fraglich ist, ob man den Umgehungsversuchen
im Rahmen der Auslegung oder ggf. analogen Anwendung der umgangenen
Norm zu begegnen hat, oder der Umgehungstatbestand ein eigenständiges zur
Nichtigkeit führendes Rechtsinstitut darstellt. 673 Auch das steuerliche Schrifttum
und die Rechtsprechung des BFH verfolgen bei der Bekämpfung der Gesetzesumgehung
keine einheitliche Konzeption. Fraglich ist, ob es sich bei § 42 AO um
einen insoweit deklaratorischen Unterfall der wirtschaftlichen Betrachtungsweise
674 handelt, oder ob der Umgehungsvorschrift eine selbständige Funktion zukommt
675 . Der zivilrechtliche Theorienstreit spiegelt sich also auch im Steuerrecht
wieder. Allerdings erlangt er hier aufgrund der Situation „Eingriffsrecht - Gesetzesvorbehalt”
eine weitaus höhere Bedeutung. Entscheidende Funktion des § 42
AO ist, den Bereich der zulässigen Steuerersparnis von der erfolglosen Steuerumgehung
abzugrenzen. Hierbei ergibt sich aber die steuerrechtliche Besonderheit,
dass nicht wie bei § 134 BGB ein gesetzliches Verbot oder Gebot umgangen wird,
sondern lediglich eine Konstellation, an die der Gesetzgeber zwar in den Grenzen
des Art. 3 GG, letztlich aber dennoch beliebig den Tatbestand der Besteuerung
knüpft. Niemand ist gezwungen, seine Verhältnisse möglichst fiskusfreundlich
einzurichten, so dass die Absicht der Steuerersparnis nicht zu missbilligen ist und
deshalb auch nicht per se zur Steuerumgehung führen kann. 676 Jede Steuerersparnis,
die also nicht von § 42 AO erfasst wird, ist damit auch keine Steuerumgehung.
Betrachtet man § 42 AO aber nur als Deklaration eines allgemeinen Grund-
671 So Tipke/Kruse, AO/FGO, § 41 AO Anm. 25 b; vgl. auch die Rechtsprechung zu Basisgesellschaften
in sog. Oasenländern, BFH v. 17.7.1968, BFHE 93, 1 = BStBl. II 1968, 695; v.
7.2.1975, BFHE 119, 118 = BStBl. II 1976, 608.
672 Allgemein hierzu Lang in Tipke/Lang, Steuerrecht, § 5 Rz. 95; Crezelius, Steuerrechtliche
Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, 218 f.
673 Hierzu Crezelius, Steuerrechtliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, S. 219.
674 So Lang in Tipke/Lang, § 5 Rz. 98; E. Becker, StuW 1924, Sp. 145 (151, 154).
675 So Offerhaus in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 42 AO Anm. 6 ff., 12 ff.; Tipke/Kruse,
AO/FGO, § 42 AO Anm. 5 f.
676 Statt vieler Crezelius, Steuerrechtliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, S.
219.