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während das eigentliche, innere Merkmal der Zuwendung außer acht gelassen
wird. Dies ist um so erstaunlicher, als das entscheidende Abgrenzungskriterium
im Umsatzsteuergesetz selbst angelegt erscheint. 245
c) Zuwendung als eigentliches Abgrenzungskriterium
(1) Verschaffung der Verfügungsmacht
im Lieferungsbegriff
Das Wesen einer Lieferung besteht nach § 3 Abs. 1 UStG in einer Leistung,
durch die der Abnehmer befähigt wird, im eigenen Namen über einen Gegenstand
246 zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht). Das Begriffspaar
„Verschaffung der Verfügungsmacht” ist bislang nur unzulänglich geklärt. Eine
Erkenntnis setzt Klarheit über die Begriffe „Verfügungsmacht” und „Verschaffung”
voraus. Schon im früheren umsatzsteuerrechtlichen Schrifttum bestand Einigkeit
darüber, dass der Begriff des „Verfügens” weiter sei als der überkommene
Begriff des Zivilrechts 247 , nachdem Verfügen dasjenige Rechtsgeschäft bedeutet,
das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu
verändern, zu übertragen oder aufzuheben. 248 Die h.M. dehnt den Verfügungsbegriff
über Rechtsgeschäfte hinaus auch auf Tathandlungen aus, die zivilrechtlich
nicht unter den Verfügungsbegriff fallen (z.B. rechtsgeschäftslose Besitzverschaffung).
249 Nieskens 250 hält jede Art von Besitzüberlassung für ausreichend, um
Verfügungsmacht zu verschaffen. Umsatzsteuerlich genüge ein Einwirken auf
245 Ebenso Brock, Umsatzsteuerbarkeit von betrieblichen Sozialzuwendungen, S. 125.
246 Der Begriff des Gegenstandes ist weiter als der zivilrechtliche Begriff der Sache (§ 90 BGB).
Er umfaßt auch nicht körperliche Objekte wie z.B. Energie oder einen Firmenwert, die damit
auch Gegenstand einer Lieferung sein können. Zweifellos aber ist er enger zu fassen als der zivilrechtliche
Gegenstandsbegriff, der auch Rechte und Dienstleistungen umfaßt. Gegenstände
im Sinne des UStG sind nach feststehender Rechtsprechung, Verwaltungspraxis und einhelliger
Auffassung der Literatur bewegliche und unbewegliche Sachen im Sinne des § 90 BGB
und solche nicht körperlichen Wirtschaftsgüter, die im Wirtschaftsverkehr wie Sachen umgesetzt
werden; vgl. BFH v. 21.12.1988, BFHE 156, 273, BStBl. II 1989, 430; Martin in:
Sölch/Ringleb/List, UStG, § 3 Anm. 6 ff.; von Wallis in: Bunjes/Geist, UStG, § 3 Rz. 4. Das
Leistungsobjekt ist Gegenstand der Abgrenzung von Lieferungen zu sonstigen Leistungen.
Nur Gegenstände im Sinne des UStG können geliefert werden.
247 Zum Zivilrecht: BGH v. 15.3.1951, BGHZ 1, 294 (304); v. 24.10.1979, BGHZ 75, 221 (226);
v. 4.3.1987, BGHZ 101, 24 (26).
248 Grundlegend: Popitz, UStG, 2. Aufl. 1921, S. 313; für die zivilrechtliche Definition des Begriffes
„Verfügung“ vgl. statt aller Palandt-Heinrichs, BGB, Überbl. vor § 104 Rz 16.
249 Vgl. von Wallis in: Bunjes/Geist, UStG, § 3 Rz. 16, welcher die Verfügungsmacht als wirtschaftliches
Eigentum begreift; Martin in Sölch/Ringleb/List, UStG, § 3 Anm. 22, der in der
Verschaffung der Verfügungsmacht mit dem BFH einen vorwiegend tatsächlichen Vorgang
sieht; ebenso Georgy in: Plückebaum/Malitzky, UStG, Bd. II/2, § 3 Abs. 1 Anm. 133; Hartmann/Metzenmacher,
UStG, E § 3 Anm. 24.
250 Rau/Dürrwächter, UStG, § 3 Anm. 622.