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3. Subjektfähigkeit
Bei der Unternehmerfähigkeit geht es um die abstrakte Frage, wer überhaupt
Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes sein kann. Davon zu unterscheiden
ist die weitere Frage, ob ein solches Gebilde dann tatsächlich Unternehmer
ist. § 2 Abs. 1 S. 1 UStG formuliert, dass derjenige Unternehmer ist, wer
eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Da eine solche Tätigkeit
in der Erbringung von Umsätzen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG besteht,
kann Unternehmer nur der sein, wer zivilrechtliche Austauschverträge
schließen kann 303 , mithin zivilrechtliche Rechtsfähigkeit genießt. Wer sich diesen
Argumenten von Schön anschließt, hat nicht nur die Rechtsprechung 304 und die
herrschende Literaturmeinung 305 gegen sich, sondern scheinbar auch das Gesetz.
Als Leistende nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 UStG kommen sowohl nicht rechtsfähige
Personenvereinigungen als auch Gemeinschaften in Betracht. Es fragt sich aber,
wo die Grenzen zu ziehen sind, wenn man jedem beliebigen Gebilde (Wirtschaftsgebilde
306 ) die Fähigkeit zuspricht, umsatzsteuerlicher Unternehmer zu
sein.
Der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff setzt nach § 2 Abs. 1 S. 3
UStG eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen voraus. Der Begriff
Tätigkeit meint hier zweifellos die Erbringung von Lieferungen oder sonstigen
Leistungen gegen Entgelt, da nur diese steuerlich relevant sind. Die Unter-
303 Ebenso Schön, DStJG, Bd. 13 (1990), 81 (84).
304 BFH v. 13.3.1987, UR 1987, 202; der BFH beurteilt hier eine Sozietät von Rechtsanwälten als
unternehmerfähig bezüglich einer Testamentsvollstreckung, obwohl diese nur von einer Person
betrieben werden kann, § 2197 BGB; m.E. handelt es sich hier um einen typischen Fall von §
41 Abs. 1 AO. Vgl. auch BFH v. 9.12.93, BFHE 173, 458, BStBl. II 1994, 483; v. 21.4.94,
BFHE 174, 469, BStBl. II 1994, 670.
305 Statt aller: Stadie in: Rau/Dürrwächter, § 2 Anm. 91; nach Heidner (Bunjes/Geist, § 2 Rz. 11)
kommen Personenzusammenschlüsse aller Art in Betracht, wenn sie als solche erkennbar am
Wirtschaftsleben teilnehmen; Scharpenberg (Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 2 Abs. 1
Anm. 115) hält jedes Wirtschaftsgebilde, das nach außen in Erscheinung tritt, für steuersubjektfähig.
306 Vgl. BFH v. 9.12.93, BFHE 173, 458, BStBl. II 1994, 483; eine ausführliche Stellungnahme
des BFH zu diesem Thema findet sich im Urteil vom 29.11.1955, BFHE 63, 202 in dem es
heißt: “Der Begriff Unternehmer als Subjekt der Umsatzsteuerpflicht ist in dem hier anzuwendenden
Umsatzsteuergesetz 1951 der gleiche wie in allen Umsatzsteuergesetzen, die ihm vorausgegangen
sind. Für den Geltungsbereich der früheren Gesetze hat im Hinblick darauf, dass
der Gesetzgeber jede im Inland ausgeübte, nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete
selbständige Tätigkeit erfaßt wissen will, der RFH in ständiger Rechtsprechung und
unter bewußter Abkehr davon, was nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens unter einem
Unternehmer verstanden wird, jedes selbständige Wirtschaftsgebilde, das im Inland nachhaltig
gegen Entgelt Leistungen ausführt, und ausdrücklich auch jeden zwanglosen Zusammenschluß
von Personen zur gemeinsamen wirtschaftlichen Betätigung als umsatzsteuerpflichtig
angesehen. Er hat hierbei ausgesprochen, dass es weder auf die Rechtsform des Gebildes,
insbesondere darauf, ob eine der typischen Gesellschaftsformen des bürgerlichen Rechts vorliegt,
ankommt, noch darauf, ob sonst irgendwie eine streng abgegrenzte rechtliche oder wirtschaftliche
Einheit feststellbar ist, und ob das Gebilde mit einem besonderen, der Tätigkeit
gewidmeten Kapital ausgestattet ist, sofern nur der Wille zu gemeinsamer wirtschaftlicher Betätigung
irgendwie in einem Betrieb mit einer gewissen Organisation seinen Ausdruck findet.”