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Verschaffung der Verfügungsmacht. Der Begriff der Lieferung ist eindeutig erfüllt.
Allerdings ist fraglich, ob der Sicherungsübereignung ein Entgelt gegenübersteht.
Dieses könnte man z.B. in einem überlassenen Darlehen sehen, was allerdings
für einen Leistungsaustausch im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung
spräche. Onusseit 275 verneint einen Leistungsaustausch, weil der Sicherungsnehmer
das Darlehen nicht vergibt, um den Sicherungsgegenstand zu erhalten. Er
vermisst somit das finale Element im Leistungsaustausch. Dies erscheint jedoch,
unabhängig von der hier vertretenen kausalen Theorie, gerade nicht der Grund zu
sein. Die Sicherungsübereignung ist nicht Teil eines Austausches, sondern liegt
diesem vielmehr als Geschäftsgrundlage zugrunde. Die Tatsache, dass zwischen
zwei Rechtssubjekten ein wie auch immer geartetes umsatzsteuerliches Leistungsaustauschverhältnis
besteht, rechtfertigt nicht die Annahme, dass jede Leistung,
die eines dieser Rechtssubjekte erbringt, Teil des Leistungsaustausches ist.
Deutlich wird dies, wenn der Sicherungsnehmer nichts aufgewandt hat, um das
Sicherungseigentum zu erlangen, wenn etwa die Stundung einer gesetzlich entstandenen
Forderung besichert wird.
Die ganz herrschende Meinung sieht das Entgelt für die Sicherungsübereignung
in der Verrechnung des Verwertungserlöses mit der Forderung des Sicherungsnehmers
und gegebenenfalls in der Auskehrung eines Übererlöses an den
Sicherungsgeber. 276 Es ist aber gerade fraglich, ob zwischen der Sicherungsübereignung
und der Verrechnung bzw. Auskehr des Erlöses ein Austauschverhältnis
anzunehmen ist. Entsprechend der kausalen Theorie müsste der Sicherungsnehmer
den Verwertungserlös auskehren oder verrechnen, weil er das Sicherungsgut
übereignet bekommen hat. Die Übereignung müsste der Grund für die Verrechnung
/ Auskehr des Verwertungserlöses sein. Dass dies nicht so ist, dürfte offensichtlich
sein. Der Sicherungsnehmer lässt den Verwertungserlös nicht deshalb
dem Sicherungsgeber zugute kommen, weil dieser ihm das Sicherungsgut übereignet
hat, sondern weil er sich schuldrechtlich im Sicherungsvertrag dazu verpflichtet
hat. Er verwertet das Sicherungsgut für Rechnung des Schuldners mit
dem Reflex, dass dieser seine Verbindlichkeiten begleichen kann. Dieser Vorgang
wird lediglich im Wege der Aufrechnung (§ 387 BGB) verkürzt. 277 Eine hiervon
abweichende Auffassung lässt wohl auch die Regelung des § 18 Abs. 8 Nr. 2
UStG i.V.m. § 51 Abs. 1 Nr. 2 UStDV nicht zu. Zwar geht diese Regelung zweifellos
von der Entgeltlichkeit der Sicherungsübereignung aus, indem sie klarstellt,
dass bei der Lieferung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsgeber
an den Sicherungsnehmer außerhalb des Konkursverfahrens der Leistungsempfänger
(Sicherungsnehmer) die Umsatzsteuer von der Gegenleistung
einzubehalten und an den Fiskus abzuführen hat. Doch kann § 18 Abs. 8 Nr. 2
UStG die Entgeltlichkeit nicht begründen. Diese ergibt sich lediglich aus § 10
Abs. 1 UStG und nicht aus der verfahrensrechtlichen Vorschrift des § 18 UStG. §
18 Abs. 8 Nr. 2 UStG geht folglich nach der hier vertretenen Ansicht ins Leere.
275 Onusseit, Umsatzsteuer im Konkurs, S. 188.
276 Statt aller von Wallis in: Bunjes/Geist, UStG, § 3 Rz. 19.
277 RFH v. 7.10.1925, RStBl. 1925, 211.