Gutachten - Portal21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRecht der ersuchenden Behörde 559 . Es ist zumindest fraglich, in wieweit diese Anordnung mitdem für die Durchführung anwendbaren Recht gemäß VwVfG harmoniert. Die Zulässigkeitsowie die Art und Weise der Amtshilfe bestimmen sich bei Anwendung des Rechtsgedankensdes § 7 I 2. HS i.V.m. § 7 II, 2. HS VwVfG bei europäischen Amtshilfeersuchen nach demRecht des Bestimmungsstaates, die materielle Prüfung gemäß der Richtlinie aber nach demRecht des Herkunftslandes. Darüber hinaus trifft die Richtlinie, wie ausgeführt, eigene, wennauch rudimentäre, Durchführungsanordnungen. In diesem Spannungsgefüge sind nach unserenAuffassungen folgende Aspekte zu bedenken:• Zum einen erscheint die Anwendung eines Herkunftslandprinzips nur dann systematischstringent und letztlich sinnvoll, wenn die rechtliche Kontrolle vollumfänglich demRecht des Herkunftslandes unterliegt 560 . Der Anbieter einer Dienstleistung weiß sich nurdann auf bekanntem rechtlichen Terrain, wenn auch die ihn kontrollierenden Behörden bei derDurchführung ihrer Amtshilfe kein anderes Recht als das ihm bekannte seines Herkunftslandesanwenden. Dieser Aspekte spricht gegen eine Anwendung des § 7 VwVfG auf die betrachteteneuropäischen Konstellationen.• Zum anderen will die Richtlinie nationale Zuständigkeiten aber keinesfalls verändern.So führt Art. 35 IV 3 DLRL explizit aus: „Dabei [gemeint ist die Tätigkeit der Amtshilfe]werden die zuständigen Stellen im Rahmen der Zuständigkeiten tätig, die sie in ihremMitgliedsstaat besitzen.“ Auch scheint es zumindest fraglich, ob bei vollumfänglicher Anwendungdes Herkunftslandprinzips auf die hiesigen Konstellationen nicht legitimatorischeProbleme entstehen würden: Behördliches Handeln würde entgegen Art. 20 III GG ausländischemRecht unterstellt. Ob die Ermächtigung des Art. 23 I 2 GG in Verbindung mit der diesbezüglichenRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine derartige konkrete Anwendungausländischen öffentlichen Rechts trägt, sei hier zumindest mit einem Fragezeichen versehen.Mithin sprechen diese Gesichtspunkte für eine Anwendung des § 7 VwVfG auf diebetrachteten Konstellationen.Letztlich wird die Lösung der beschriebenen Problematik wohl nur in einer explizitenNormsetzung liegen: Der deutsche Gesetzgeber muss die Zulässigkeitsanforderungen, dabeivor allem die Vorgaben betreffend die Durchführung, die die Dienstleistungsrichtlinie vorallem in Art. 36 II DLRL statuiert, in deutsches Recht überführen. Nach diesen Vorgaben559 Schliesky, DVBl 2005, 887 (894).560 In diesem Sinne wohl auch Schliesky, DVBl 2005, 887 (894).215