Gutachten - Portal21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtKeiner näheren Erläuterung bedarf dabei die Nr. 8. Danach findet die DLRL keine Anwendung,soweit die Sachverhalte durch die speziellere Richtlinie zu Anerkennung der Berufsqualifikationfallen. 754In mehrerlei Hinsicht erörterungsbedürftig sind indes die Nrn. 16 und 17.Der Unterschied zwischen beiden Nummern liegt darin, dass Nr. 16 konkrete „Verbote“ betrifft,während es in der Nr. 17 allgemein um mitgliedstaatliche „Anforderungen“ geht, welchedie Dienstleistungsfreiheit einschränken. Als archimedischer Punkt für die tatsächlicheReichweite des Herkunftslandsprinzips könnte sich die Auslegung der in beiden Ausnahmenin Form generalklauselartiger Tatbestandsmerkmale als Schutzgüter aufgeführten „öffentlichenOrdnung“ und der „öffentlichen Sicherheit“ erweisen. 755Die Nr. 16 wirft mehrere Fragen betreffend Auslegung und Struktur auf:So lässt sich zunächst fragen, was überhaupt unter einem „Verbot“ zu verstehen ist. Die Ausführungenin Erwägungsgrund 42 Satz 2 sprechen dafür, dass auch Genehmigungstatbeständein Form eines Verbotes mit Befreiungsvorbehalt erfasst sind. Denn dort heißt es: „DieseAusnahme erfasst auch Fälle, in denen Dienstleistungen einem Verbot unterliegen, jedochunter bestimmten Umständen erlaubt sind.“ Dogmatisch ist ein (repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehaltdadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten alssozial schädlich oder sozial unerwünscht verbietet, aber gleichwohl gestattet, dass die zuständigeBehörde in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verboterteilen kann. 756 Praktisch würde dies bedeuten, dass auch Genehmigungserfordernisse imBestimmungsland aus Gründen der öffentlichen Ordnung vom Herkunftslandprinzipausgenommen sein können. Auch bei nur vorübergehender Erbringung der Dienstleistungmüssten dann also nach deutschem Recht erforderliche Genehmigungen eingeholt werden.Weiter weist Art. 17 Nr. 16 DLRL im Vergleich zu anderen Ausnahmetatbeständen eine besondereStruktur auf. Dies zeigt der Vergleich zu anderen Ausnahmen. So ist im Falle derNr. 15 schlicht erforderlich, dass es sich um eine „Pflichtprüfung“ handelt. Liegen die Vor-754 Näher zur Ausnahme am Beispiel des tierschutzrechtlichen Sachkundenachweises unter F. I. 3. b. (3).755 So spielt etwa im Tierschutzrecht die Auslegung des Begriffs der öffentlichen Ordnung eine entscheidendeRolle (dazu sub F. I. 3. a. (2) (b) (bb)), während im Pflanzenschutzrecht (vgl. F. II.), Lebensmittelrecht(F. III.) und bei Vorschriften zum Schutz vor Krankheiten (F. IV.) der öffentliche Gesundheitsschutz diegrößte Rolle spielt.756 Teilweise ist auch von einer sog. Ausnahmebewilligung die Rede, vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,§ 9, Rn. 55.280