Gutachten - Portal21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtaus. Damit trifft die Richtlinie eine klarstellende Festlegung, weil letztere schon primärrechtlichnicht geregelt und somit von der Binnenmarktordnung auch nicht erfasst sind. 163Darüber hinaus stellt Erwägungsgrund 15 in Satz zwei klar, dass eine Dienstleistung jedeLeistung ist, mit der der Erbringer am Wirtschaftsleben teilnimmt. Die Frage, ob dieDienstleistung von demjenigen bezahlt wird, dem sie zu Gute kommt, ist ebenso unerheblichwie diejenige nach der Finanzierung des wirtschaftlichen Entgelts (vgl. Erwggrd. 15 S. 2);auch bezüglich dieser beiden Merkmale lehnt sich die Richtlinie an die Rechtsprechung desEuGH zum Art. 50 EG an 164 . Schließlich ist an dieser Stelle anzumerken, dass der Vertragstextdurch seine Forderung nach Entgelt für den Regelfall solche Leistungen, die unentgeltlicherbracht werden, ebenso als Dienstleistungen betrachtet, sofern ihre Leistung überwiegendgegen Vergütung erfolgt 165 .2. Selbständigkeit und UnkörperlichkeitIn Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und zur Warenverkehrsfreiheit des EG-Vertrages ebenso wie zu den übrigen, volkswirtschaftlich geprägten Definitionen des betrachtetendritten Wirtschaftssektors ist des Weiteren für Dienstleistungen nach dem EG-Vertrageine selbständige, unkörperliche Leistung zu fordern, wobei das erstgenannte Merkmalkeinesfalls allein auf der betrieblichen Organisation basiert, sondern vielmehr in Abgrenzungzur Arbeitnehmerfreizügigkeit 166 auf der Art der Erbringung im Sinne einer Autarkie 167 ,das letztgenannte in Anlehnung an den EuGH anhand des äußeren Erscheinungsbildes zukonkretisieren sein wird 168 . Auch insoweit ergeben sich bis dato keine Einwendungen gegen163 Wiesner/Wiedemann, ZIP 2005, S. 1210 (1211). Etwas anderes gilt dagegen für Dienstleistungen von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse, die regelmäßig erfasst sind; vgl. Grünbuch zu Dienstleistungen vonallgemeinem Interesse, KOM (2003) 270, endg., 21.05.2003, S. 7. Aus Sicht des Öffentlichen Rechts stellensich hier Abgrenzungsfragen, welche in der einleitenden Kurzkommentierung zur Untersuchung ausgewählterReferenzbereiche auf Änderungsbedarf im 2. Abschnitt des Dritten Kapitels unter D. kurz erörtertwerden.164 EuGH, Rs. C-352/88, Bond van Adverteeders, Slg. 1988, 2085, Rn. 16; EuGH, Rs. C-157/99, Smits undPeerbooms, Slg. 2001, 5473, Rn. 57.165 Frenz, Handbuch Europarecht, B. I, Rn. 2461.166 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn.30.167 Ein Arbeitnehmer im gemeinschaftsrechtlichen Sinne ist eine Person, die während einer bestimmten Zeitfür einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütungerhält, vgl. EuGH Slg. 1986, S. 2121 (2144, Rn. 17) (Lawrie-Blum). Durch das Merkmal der Weisungsgebundenheitwird dieser Arbeitnehmer vom Selbständigen abgegrenzt, wobei auf die Gesamtheitder jeweiligen Faktoren und Umstände abzustellen ist, die die Beziehung zwischen den Parteien bestimmen,vgl. EuGH Slg. 1989, S. 4459 (4505, Rn. 36) (Agegate).168 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn.25 f.61