Gutachten - Portal21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Tätigkeit erleben können. Damit erleichtert dasHerkunftslandprinzip die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit.Abschließend sei in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des EuGH in der RechtssacheC-339/89 (Alsthom Atlantique) verwiesen, die sich ebenfalls mit einer grundsätzlich inBetracht kommenden mittelbaren Diskriminierung auseinandersetzt 132 . Dort führt der EuGHzu einem möglichen Verstoß gegen Artikel 34 EWG-Vertrag durch mittelbare Diskriminierungenaus, dass die Möglichkeit einer Rechtswahl es den Parteien immer eröffne, das wenigerbenachteiligende Rechtssystem zu wählen: „Im Übrigen steht es den Parteien eines internationalenKaufvertrages im allgemeinen frei, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbareRecht zu bestimmen und so die Unterwerfung unter das französische Recht [das in casunachteilige Recht] zu vermeiden.“ 133 Daraus zieht er die Konsequenz, dass die mittelbare Diskriminierungnicht primärrechtswidrig sei. Es steht zu erwarten, dass der EuGH auch bei einermöglichen Vorlage der Anordnungen der DLRL gegen eine Primärrechtswidrigkeit entscheidenwird, denn die DLRL billigt in Artikel 17 Nr. 20 ausdrücklich 134 eine dem Herkunftslandprinzipwidersprechende Rechtswahl der Parteien; ebenso, wie es der EuGH in der zitiertenEntscheidung ausführt.Insgesamt sprechen deshalb die ausgeführten Argumente ganz eindeutig gegen eine Primärrechtswidrigkeitdes Herkunftslandprinzips resp. der aus ihm folgenden möglichen mittelbarenDiskriminierungen.III.Art. 50 III EG und sonstige Vorschriften der DLRL betreffend das ÖffentlicheRechtAlle im Bisherigen beschriebenen möglichen Problemkonstellationen stellen sich nicht für dieöffentlich-rechtliche Regelungen des Verwaltungsverfahrens betreffenden Vorgaben zur Niederlassungsfreiheit,welche sich vornehmlich im zweiten Kapitel der DLRL finden. Hier istper se schon kein Konflikt mit dem Benachteiligungsschutz des Artikel 50 III EGV denkbar:Wie im Bisherigen gezeigt wurde, kommt nationales Öffentliches Recht vor allem dann zurAnwendung, wenn ausländische Dienstleistungsanbieter die Niederlassungsfreiheit in An-132 Auch hier steht eine mögliche primärrechtswidrige mittelbare Diskriminierung im Raum; vgl. in diesemTeil sub C. II1).133 EuGH, Rs. C-339/89, Alsthom Atlantique, Slg. 91, 107 (124).134 „Artikel 16 [Herkunftslandprinzip] findet keine Anwendung auf […]Nr. 20. die Freiheit der Parteien, das auf ihren Vertrag anwendbare Recht zu wählen;“45