la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

a.- Funcionamiento del sistema e interpretaciones anteriores a la aprobación dela LOExPor lo general el itinerario que se sigue desde la incorporación de un trabajadoral Régimen General de la Seguridad Social hasta el eventual acceso a una prestación esel siguiente: en primer lugar, se solicita la afiliación y/o el alta del trabajador;posteriormente, se procede a dar cumplimiento a la obligación de cotización y, caso deproducirse una contingencia y cumpliendo los requisitos pertinentes de carencia, seaccede a la prestación. Este procedimiento es, como se ha dicho, exactamente igual aldel trabajador nacional en el caso del trabajador extranjero respecto del cual si se hancumplido los requisitos administrativos de residencia legal y autorización para trabajar.A lo anterior hay que añadir una idea básica en el terreno de la cotización al Sistema deSeguridad Social cual es la que se establece en el art. 106.1 LGSS; esto es, elnacimiento de la obligación de cotizar aun cuando no se haya dado cumplimiento alprimero de los pasos señalados (el acto de encuadramiento), si se ha iniciado laprestación laboral. Lo que tiene plena operatividad en relación con el trabajadorextranjero regular; jugando respecto de él (de la misma forma que si se tratara de untrabajador nacional) la naturaleza constitutiva (de la obligación de encuadrarse y decotizar) de la prestación laboral y, en consecuencia, la meramente declarativa (aunquecon matizaciones) de los actos formales de encuadramiento.En el caso de los extranjeros irregulares la cuestión es más compleja. Como seha dicho, el proceso anterior parte del cumplimiento adecuado de las exigenciasadministrativas que hacen que la situación del trabajador extranjero sea regular: laobtención de la residencia legal y de la autorización para trabajar. Por ello, suincumplimiento determina una irregularidad laboral de partida que se proyecta, como talirregularidad, en el terreno de la Seguridad Social. Por cuanto, en principio, laregularidad o irregularidad en el ámbito de la Seguridad Social no es independiente dela regularidad o irregularidad en el terreno laboral. Quizás pudiera serlo (se trataría enfin de una opción normativa, obviamente posible); de forma que la irregularidad laboral(que tendría sus propias consecuencias, efectos, sanciones y responsabilidades) notendría por qué afectar a la irregularidad en el terreno de la protección social, debido ala relevancia sustantiva que se atribuiría al dato fáctico de la prestación de trabajo.Es verdad que, con esta opción, se introduciría una evidente contradicción entrela irregularidad laboral (que si bien no conduce a la nulidad del contrato ex art. 36LOEx sí tiene consecuencias en este ámbito como la imposibilidad de ejercicio dederechos laborales básicos como, por ejemplo, la reclamación de readmisión en elpuesto de trabajo tras un despido sin causa) y la regularidad en el terreno de laSeguridad Social (por tratarse de un trabajador afiliado o dado de alta con normalidadpese a su irregularidad laboral). Pero se trataría de una contradicción que (al margen desus efectos en otros planos, consolidando por ejemplo el efecto llamada de lainmigración irregular) daría prioridad a la tutela social del contratante débil (sin duda, elextranjero no regularizado). Algo de esto sucede en el terreno laboral, donde lairregularidad no impide el ejercicio de derechos fundamentales laborales (como así hadestacado el Tribunal Constitucional en varias Sentencias del año 2008) ni el ejerciciode acciones de reclamación (salariales o de otro tipo) dirigidas contra el empresario.Pero no parece que sea ésta la opción de la norma respecto de la Seguridad Social,aunque pueda adelantarse que el hecho de la prestación del trabajo y la irrupción dealguna de las contingencias establecidas en la LGSS no deja de tener alguna repercusión117