la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

inscripción de empresas, RD 84/96 de 26 de enero, tras la reforma operada por RD1041/05, de 5 de septiembre, reconoce expresamente que se les considera incluidos enel sistema de la Seguridad Social, a efectos de la obtención de determinadasprestaciones, entre las que se encuentran, las de desempleo, tal como quedóanteriormente razonado. En definitiva, la automaticidad de las prestaciones dedesempleo opera de forma similar a la automaticidad de las prestaciones derivadas deaccidente de trabajo y enfermedad profesional pues, al igual que en dichos supuestos,el incumplimiento por el empresario de la obligación de cotización no es obstáculopara el abono de la prestación por la entidad gestora y, en ambos supuestos, seconsidera al trabajador, de pleno derecho, en situación de alta”. Un criterio no firme yque se ha visto puesto en cuestión por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremocomo se verá en su momento.En todo caso, se ha criticado la normativa contenida en el art. 36 LOEx y en elRD 84/1996 por cuanto se considera que, en puridad, la inclusión, en el sentido deconsiderar al trabajador extranjero irregular en situación de alta presunta, en el Sistemade Seguridad Social se produce únicamente a efectos de acceso a las prestaciones porcontingencias profesionales; pero si a esos mismos sujetos se les permite igualmenteacceder a otras prestaciones, como las causadas por riesgos comunes, pueden plantearsesituaciones en las que los trabajadores irregulares reciben un trato ventajoso respecto delos trabajadores nacionales o extranjeros irregulares, al acceder a prestaciones sin cubrirlos requisitos formales necesarios parta ello (CHARRO BAENA, 2005). De lo que sí nohay duda es del derecho a las prestaciones derivadas de contingencias comunes; con loque poco habría aportado, en realidad, las modificaciones del art. 36 LOEx y del RD84/1996 (DE LA VILLA GIL, 2005) puesto que se trata de una tutela que, como haafirmado el Tribunal Supremo (STS 9 junio y de 7 octubre de 2003), que debeextenderse también a los extranjeros de países que no hayan ratificado el Convenio 19OIT, pues la Orden de 28 de diciembre de 1966 (BOE 30 de diciembre de 1966), sobrecampo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en periodo voluntario en elrégimen general de la Seguridad Social, establece que se entiende reconocida lareciprocidad en todo caso respecto a este tipo de contingencias (DE LA VILLA GIL,2005).Por último, se decía que había también un supuesto especial dentro de esteprimer grupo de situaciones de irregularidad que se está analizando y es aquél que seproduce cuando un trabajador, inicialmente en situación irregular por las causasanteriormente descritas y que desempeña una prestación laboral, se regulariza en unmomento posterior. Aquí hay que distinguir entre dos posibilidades. La primera es queesta regularización se produzca con posterioridad al hecho causante que pueda dar lugara una prestación; en este caso se estaría en el mismo supuesto de los establecidosanteriormente cuando no hay la solicitud de afiliación y/o alta, al determinar el hechocausante no sólo la normativa aplicable sino la situación de regularidad o irregularidadque hay que tener en consideración para establecer el derecho a las prestaciones delSistema de Seguridad Social.La segunda posibilidad es aquélla en que la regularización se produce conanterioridad a la realización del hecho causante. En este caso se plantea la cuestión dequé régimen se le aplicará a este supuesto. Indudablemente, se procederá al alta y,dependiendo de la teoría que se apoye, se iniciará o, en cambio, se comenzará a cumplirdebiendo responder de los retrasos pertinentes, con la obligación de cotizar. En el125