la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

legislación histórica de Seguridad Social, únicamente quedaban incluidos en el ámbitode aplicación aquellos extranjeros en situación de regularidad total.En esta materia y desde el Derecho Internacional se podían prever algunassoluciones, después integradas en la legislación interna de un modo expreso. De unmodo más concreto, por poner algún ejemplo, el art. 1 del convenio 19 de la OIT (1925)establecía que “todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo queratifique el presente Convenio se obliga a conceder a los nacionales de cualquier otroMiembro que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de accidentes del trabajoocurridos en el territorio de aquél, o a sus derechohabientes, el mismo trato queotorgue a sus propios nacionales en materia de indemnización por accidentes deltrabajo” A lo que se unía que “ Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadoresextranjeros y a sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia. Sin embargo,en lo que se refiere a los pagos que un Miembro, o sus nacionales, tengan que hacerfuera de su propio territorio en virtud de este principio, las disposiciones que hayan detomarse se regirán, si fuere necesario, por acuerdos especiales celebrados con losMiembros interesados.”. Convenio este que resultaba complementado, formal oinformalmente por los convenios 97, 143 y las Recomendación 25 y 151, también de laOIT. Con este punto de partida, también en los convenios bilaterales de SeguridadSocial podían encontrase soluciones sustentadas en el principio de reciprocidad, porponer algún ejemplo generalizadoNo obstante lo anterior, la nueva legislación de extranjería del siglo XXI, laLOEx en su redacción inicial de 2000, incluía un distinto tratamiento para losextranjeros en situación de regularidad (dotados de autorización para residir y paratrabajar), respecto de los extranjeros en situación de irregularidad. Así, en el ámbitomaterial de los derechos sociales que les eran reconocidos (en lo que aquí interesa:derechos al trabajo y derivados de él, derechos de Seguridad Social y de asistenciasocial y derecho a los servicios sociales) quedaban equiparados a todos los efectos a losnacionales españoles (artículos 10 y 14.1º y 2º LOEx). Por su parte a los extranjerosirregulares se les reservaban, “los servicios y prestaciones sociales básicas” (art. 14.3ºLOEx), así como la atención sanitaria de urgencia y, para niños y mujeres embarazadas,la asistencia sanitaria que pudieran precisar (art. 12 LOEx). Además, se tipificó comoinfracción administrativa grave trabajar sin la oportuna autorización (art. 57.1 LOEx).Sí, referido a los derechos fundamentales de sindicación y huelga (art. 11LOEX), el distinto tratamiento de extranjeros regulares e irregulares ha sidoconsiderado inconstitucional, por ser constitutivo de discriminación (Sentencia delTribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2007), sin embargo, en el estricto ámbitode los derechos de Seguridad Social no se ha planteado, constitucionalmente, dudaalguna acerca de la justificación del trato diferenciado.Al margen de lo anterior, el artículo de la LOEx con mayores implicaciones enel tema del que aquí se trata, es el –actual- art. 36 (antiguo 33 en la redacción inicial delaño 2000), en el que se establece la no-nulidad del contrato celebrado sin autorizaciónde trabajo. Lo más interesante resulta ser que, en su apartado 3º, este art. 36 fuemodificado por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, incorporando la doctrina delTribunal Supremo (así lo han entendido las STS de 9 de junio y de 7 de octubre de2007, sobre las que se volverá más adelante). De este modo, se consideraba que el136