la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

cumplimiento de estos requisitos previos (la regularidad laboral) son nulos,reponiéndose la situación al momento anterior a su realización; de esta forma, las cuotasingresadas son ineficaces, deben devolverse y no puede justificar ninguna reclamaciónen el terreno de las prestaciones. De igual modo, puede deducirse que, en los supuestosen que dichos actos de encuadramiento no se han producido, las consecuencias encuanto a la cotización son las mismas: es decir, no existe obligación de cotizar, almargen de que se adopten otras decisiones, de carga económica equivalente,precisamente para obviar el reproche jurídico del enriquecimiento injusto delempresario. En definitiva, se afirma que en estos supuestos la relación del trabajadorextranjero irregular con la Seguridad Social no ha llegado a originarse en ningúnmomento. Y es que, tal y como establece el RD 84/1996, en su art. 6 “La afiliación alSistema de la Seguridad Social, a efectos de los derechos y obligaciones en sumodalidad contributiva, es obligatoria para todas las personas comprendidas en elcampo de aplicación del mismo […]”. Y en el caso de los trabajadores extranjerosirregulares, considera esta opinión que no puede decirse que estén comprendidos en elcampo de aplicación de la Seguridad Social; siendo irrelevante el hecho de la prestaciónlaboral. El predominio, pues, de la lógica formal sobre la lógica material; y de laregularidad de la situación administrativa sobre la realidad de la prestación de trabajo.Ante esta situación de incertidumbre acerca del alcance de las obligaciones deafiliación/alta y cotización respecto de trabajadores extranjeros irregulares y decontradicción entre el criterio judicial y el administrativo (de la TGSS), se produce unanueva transformación legal que cambia el panorama de la Seguridad Social de lostrabajadores extranjeros irregulares. Lo que, no obstante, no ha dado respuestaplenamente convincente a todos los interrogantes..b.- Tratamiento de la cuestión por parte de la doctrina, la jurisprudencia y laTGSS tras la aprobación de la LOExCon la aprobación de la LOEx, se introduce un esquema de reconocimiento dederechos al extranjero pese a su situación irregular. Cabe recalcar que de un genéricoreconocimiento de los efectos del contrato de trabajo, pese a su nulidad inicial, y de unmuy discutible acceso a las prestaciones de Seguridad Social, salvo en lo que hace a lascontingencias derivadas de riesgos profesionales, se evoluciona hacia una previsión másdesarrollada y, sólo relativamente más clara, a partir de la LO 14/2003. De esta forma,en su versión original, el que entonces era art. 33.3 LOEx establecía “Los empleadoresque contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorizaciónprevia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondienteautorización para contratar por parte del empleador, sin perjuicio de lasresponsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a losderechos del trabajador extranjero”. Posteriormente, este apartado fue modificadoestableciéndose que “Los empleadores que deseen contratar a un extranjero noautorizado para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en elapartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.La carencia de la correspondiente autorización para contratar por parte delempleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará elcontrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”. Entendiendo ladoctrina que dicho artículo es aplicable tanto a los supuestos en que el trabajador carecede autorización para trabajar como cuando carece también de residencia legal (DE LAVILLA GIL, 2005).119